金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
一、合同诈骗罪如何认定？
认定诈骗犯罪成立与否，大的逻辑上需要从三个层面进行界定：
首先，行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；
具体到合同诈骗罪，上述“欺骗行为”主要表现为以下几种情形：1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5.以其他方法骗取对方当事人财物的。
从犯罪构成要件的认定逻辑来说，行为人没有实施上述欺骗行为的，则不必再去讨论因果关系或者主观上是否具有非法占有目的，行为人依法不构成合同诈骗罪。
举例说明：甲向乙借款100万元，甲合法取得借款后由于经营不善无法还款、后携款潜逃的，甲依法不构成合同诈骗罪。其原因在于，甲并非通过欺骗手段取得借款，也没有通过欺骗手段骗取乙免除其债务。
其次，行为人的欺骗行为与对方交付财物之间是否具有刑法上的因果关系；
最后，行为人主观上是否具有非法占有的目的。
司法实务中，行为人是否实施了欺骗行为是认定合同诈骗罪成立与否的首要前提。同时，办案机关也习惯性的将上述欺骗行为与合同诈骗罪划等号，导致合同诈骗罪与合同欺诈行为经常被混淆。
二、案例释法--符合法条列举的五种情形也不必然构成合同诈骗罪
参考一起“特殊”的判例：行为人以虚假的产权证明作担保，“骗取”相对人财物，但法院最终认定不构成合同诈骗罪。
案件名称：罗某某被控合同诈骗罪一案，（2017）粤1303刑初438号
法院查明事实：被告人罗某某从2007年到2011年11月在惠州市惠某区淡水街道办经营雅陶居陶瓷店，期间因经营资金周转多次向林某某、黄某某、张某某、李某某等四人借款，并在借款过程中，为争取四名出借人更大的信任使用买来的假的房地产权证、国有土地使用证和建设规划许可证交给出借人作抵押。案发后，被告人罗某某买来的假证件均被缴获。
（一）罗某某不构成合同诈骗罪的关键事实--虚假产权证明对于相对人出借款项没有起到实质性作用
本案无罪的核心在于法院认定的事实中，行为人使用“买来的假的房地产权证、国有土地使用证和建设规划许可证”，其目的是为了“争取四名出借人更大的信任”，而非是“为了争取四名出借人的信任”。
“更大的信任”与“信任”之间的区别在哪里？是如何认定的？
可以根据法院判决的内容获悉：被害人李某某的笔录中称：“我让涂某辉带我去看了罗某某经营的陶瓷店，见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉比较可靠，就决定借钱给他”；被害人黄某某称：“我经朋友李某3介绍认识在惠州市惠某区淡水经营雅陶居陶瓷店的罗某某，罗某某跟我借35万元，没有任何东西做抵押。”
法院认为“以上事实可以认定罗某某借款时正在经营规模较大的陶瓷店，具有履行借款合同的实际能力。”
但事实上，我们认为，上述证据更加能够证明李某某、黄某某等人借款给罗某某的关键，在于“见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉可靠”，而非是由于罗某某提供了产权证明作为担保。
换言之，罗某某虽然提供了虚假的产权证明，但产权证明对于李某某、黄某某等人决定是否借款给罗某某，并没有起到实质性的作用。
（二）罗某某提供产权证明作为抵押，但双方没有办理抵押登记等事实，能够辅证出借人的借款原因
首先，法院认定：四名被害人借钱给罗某某是出于朋友之间的信任和基于对罗某某经营规模较大陶瓷店的一种信用。被害人林某某认识被告人罗某某的时间较长，借款给被告人是基于对被告人的信任，其还自愿为被告人向被害人张某某的借款提供过担保，并履行了担保责任；被告人向被害人黄某某、李某某的借款，虽均是由朋友介绍，但被害人黄某某、李某某也对被告人经营的雅陶居陶瓷店作过实地考察后才决定借款给被告人。可见，被害人的借贷行为均非完全是因为被告人提供了假证件而导致错误判断做出的财产处分行为，被告人提供假证件抵押的作用只是为了骗取债权人更大的信任。
其次，从生活常理来看，对于大额借款，出借方一般会要求借款人提供财产抵押，对不动产的抵押则会到房产局办理抵押登记，依法设定抵押物的优先受偿权。没有办理抵押登记的债权只能是普通债权，属于信用借款，是基于相信借款人还款能力的借款。本案中，被害人黄某某、李某某、林某某借钱给被告人罗某某，只收取了被告人罗某某的国土、房产等证件，并没有要求去办理不动产的抵押登记，完全是基于对被告人罗某某经营着大型的陶瓷店具备偿还借款能力的判断。
（三）罗某某不构成合同诈骗罪的另一关键--主观上不具备非法占有的目的
罗某某在借款时，确系向相对人提供了虚假的产权证明，但这仅能证明其客观上实施了“欺骗行为”，并不能直接证明罗某某主观上具有非法占有的目的。
刑法规定构成诈骗犯罪要求行为人客观上实施了欺骗行为之外，主观上还需具有“非法占有为目的”。非法占有目的的规定是为了将合同诈骗罪与民事上的合同欺诈行为进行区分，对于社会危害性没有达到刑事犯罪层面的合同欺诈行为，排除在犯罪之外，没有必要利用严苛的刑事手段进行定罪处罚。
判断行为人主观上是否具有非法占有目的，主要是根据行为人的事后行为进行评价。结合司法解释的相关规定，实务中通常根据行为人的下列行为推定其主观上的非法占有目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿，销毁账目等手段以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
本案中，罗某某在借钱时明确地知道其所经营的雅陶居陶瓷店规模和营业收入，相信自己完全具有还款能力，借钱只是用于临时周转；罗某某在借钱后并无逃匿的行为，罗某某自2007年开始借钱、2011年最后一次借钱，整个过程中罗某某都没有逃匿，且积极偿还借款本息；罗某某是由于2012年其生意失败而无法偿还借款，为了躲债才离开居住地，该行为应认定为“躲债”行为，而非是具有非法占有目的的合同诈骗行为。
同时法院认定：罗某某借钱后的用途都是用在陶瓷店的生意，做建材生意资金周转慢，借钱周转是常事，没有证据证实罗某某借钱后有赌博或挥霍的行为；罗某某在借款后有积极履行合同，有多次偿还借款的行为。
罗某某对欠款从未否认，并表示在有能力的情况下肯定会偿还。案发后，罗某某也写信让家人筹集资金还债，其家人亦偿还被害人李某某、黄某某部分债务并取得二被害人的谅解。以上事实足于认定罗某某的借款行为不具有非法占有的目的。
综上所述，罗某某与四名“被害人”之间属正常的民间借贷关系，应当回归到民法调整范畴。虽然罗某某为其借款形式上使用了买来的假国土证、房产证，但其主观上并不具有非法占有的目的，罗某某的行为不构成合同诈骗罪。
但是由于罗某某提供了虚假的产权证明材料，最终被认定构成伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，相当于实报实销了。
附件：
罗某某合同诈骗一审刑事判决书
惠州市惠阳区人民法院
刑事判决书
（2017）粤1303刑初438号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人罗某某，男，1974年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区。因本案于2016年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人刘新峰，江西东太律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2017）333号起诉书指控被告人罗某某犯合同诈骗罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年7月27日、9月19日、11月2日公开开庭审理了本案。本院于2017年8月16日根据惠州市惠阳区人民检察院出具的惠阳检公诉延（2017）76号延期建议书决定对本案延期审理，并根据该院同年9月18日出具的惠阳检公诉恢审（2017）73号恢复庭审建议书对本案恢复审理。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员王曦出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人刘新峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控，2007年至2011年期间被告人罗某某多次以其在惠州市惠某区淡水经营的瓷砖店资金周转为由，以伪造的房产证、国有土地使用证、建设规划许可证向多名被害人借款，具体情况如下：
1、约2007年底被告人罗某某以经营的店铺资金周转为由向被害人林某某借款人民币30万元，并以位于惠州市惠某区信和苑二期2幢B单元902房房产证为抵押，双方约定了二分半的利某，期间被告人罗威复有支付几次利某且被害人有去被告人罗某某经营的瓷砖店购买瓷砖用于抵扣利某，2010年6月