水贝料商“预售定价”模式的法律定性深度剖析：基于最高法指导案例的罪与罚

摘要：深圳水贝黄金市场兴起的“预售定价”交易模式，到底如何定性，已成为刑事司法实践的前沿争议焦点。该模式兼具商品远期贸易与金融衍生品特征，其法律定性关乎罪名的选择与量刑的轻重。本文结合最高人民法院指导案例146号（陈庆豪案）的裁判规则以及证监会相关认定标准，对非法经营罪、开设赌场罪及赌博罪（聚众赌博）的适用界限进行系统性深度剖析，旨在为厘清此类新型案件的定罪逻辑提供严谨的法理支撑。

一、模式本质与法律定性基准：从形式到实质的穿透

水贝料商模式的核心操作模式是：客户支付少量定金（如总货款2%-3%），锁定未来某时点的黄金价格，到期后选择实物交割或现金结算差价。其具备三大特征，使其脱离普通现货贸易范畴：

标准化合约：定金比例、交割时间、追加保证金及强行平仓规则均由料商单方预先制定，客户无协商余地，符合期货合约的标准化特征。

高杠杆交易：以极低资金撬动全额交易，放大风险收益，具备金融衍生品的核心杠杆属性。

非实物交割目的：绝大多数交易以现金差价结算，其本质是博取价格波动的投机性收益，而非获取商品本身。

上述特征使其完全符合2013年证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中关于“变相期货交易”的界定，即采用了标准化合约、保证金制度，且不以实物交割为目的。此为对其行为进行刑事规制的逻辑起点与法律基准。

二、套期保值模式的无罪分析：合法的风险管理工具

当料商采用严格的套期保值模式时，其行为在刑法上具有显著的无罪抗辩空间，有观点认为此种行为也是一种非法经营行为，但是，由于料商的正向对冲目的是规避市场风险顺利交付货物，而不是从与客户的对赌中牟利，因此将其视为一种不涉及期货性质的远期现货交易，更为合适。

套期保值的具体操作流程为：客户向料商下单（如做多1公斤黄金）后，料商立即在正规期货市场或者上游供货方，进行同等规模、相同方向的对冲操作（同步做多1公斤黄金期货）。这一操作的本质是风险转移而非风险创造。料商的利润来源是事先约定的点差和加工费，其收益与客户盈亏脱钩，与黄金价格的实际波动方向无关。

缺乏非法占有的主观故意：料商的盈利模式稳定透明，不具有利用客户亏损牟利的意图。

不具备刑法意义上的社会危害性：该模式将市场波动风险通过期货市场对冲消化，并未创造新的金融风险。其本质是为黄金产业链上的参与者提供风险管理服务，在一定程度上甚至具有促进市场流通的积极作用。

不符合非法经营罪的构成要件：纯粹的风险对冲行为因其风险中性特征，难以认定为具有刑事可罚性的"严重社会危害性"。

而关于这类问题的关键证据要点，证明套期保值存在的关键证据包括：料商在期货公司或者上游供货商的交易记录、与客户订单相匹配的资金流水、内部风控制度等。这些证据能够形成完整的证据链，证明其风险中性地位。

三、开设赌场罪：最高法指导案例应该是重点参考

与前者套期保值的操作不同，当料商脱离风险对冲，选择与客户“对赌”时，其行为性质如何判定？有观点认为应该定性为开设赌场罪，原因有三：高杠杆，不以实物交割为目的，有对赌协议。

首先看高杠杆和实物交割为目的，这两点并非赌博的独有特征，而在很多期货或者非法期货类活动中，不管杠杆多高，盈亏本身还是与涨跌幅度高度相关，而不是像赌博那样，买定离手，全输全赢。而不以实物交割为目的，多以对冲平仓了结合约，本身也是期货行为的独有特征。

而关于对赌性，最高人民法院指导案例146号（陈庆豪案）为此类行为的定性提供了权威的裁判规则。

指导案例146号的核心裁判要旨：该案明确，交易盈亏不与实际涨跌幅度挂钩，仅与特定时间点的价格方向挂钩，且买定离手、不可止损止盈的“二元期权”模式，属于“押大小、赌输赢”，其本质是赌博行为。组织此类交易，构成开设赌场罪。该判决确立了 “实质重于形式” 的审查原则，即应穿透复杂的外观，探究行为是否具备赌博的“射幸性”核心特征。

有观点认为，在对赌模式下，料商的盈利直接来源于客户的亏损，双方形成“零和博弈”。交易的结果取决于未来不确定的价格波动，具备强烈的“射幸性”“对赌性”，这与赌博的本质完全一致。但是，实际上，水贝模式在形式上更复杂，盈亏与价格波动幅度挂钩，且可中途平仓（理论上）。而这一点恰恰是赌博活动与期货投资活动的关键区别，因此，认定水贝模式属于开设赌场，在很大程度上，直接违背最高法的指导案例的裁判要旨。而这种模式在定性上，以非法经营期货定性更为适宜。

四、赌博罪（聚众赌博）之辩护空间：量刑最优路径的理论探讨

《刑法》第三百零三条第一款的赌博罪（聚众赌博），最高刑期为三年以下有期徒刑，是量刑最轻的选项。某种意义上看，由于料商是直接一对一的与下游客户进行对赌，因此料商的行为更符合“聚众赌博”而非“开设赌场”的特征。另外，这类行为中，客户群体相对固定、非完全公开，其盈利直接源于对赌胜负而非稳定的“抽水”，其行为中开设“赌场”的组织性和经营性色彩，相对较弱，因此，以“赌博罪”作为辩护策略，仍有探讨价值。

赌博罪与开设赌场罪的区别在于，赌博罪（聚众赌博）规制的是组织、召集他人参与赌博的行为，其组织化、规模化和持续性通常低于“开设赌场”。组织者本人常直接参与赌博，盈利更多依赖于赌赢，而非抽头渔利。

五、结论与辩护策略：基于实质审查的罪刑相适应

水贝料商模式的法律定性，是一个典型的“实质重于形式”的司法审查过程。罪与非罪的其核心界限在于料商是否进行了真实的风险对冲（套期保值），而在罪轻与罪重的辩护策略选择上，曾律师认为最轻的罪名应该是赌博罪（最高刑期三年）和期货类非法经营罪（因为国家没有统一的文件规定什么金额判决五到十五年之间，所以通常在五年以下判决，），而最高刑期十年的开设赌场罪，则是最重罪名。若开设赌场罪的定性难以改变，则应聚焦于论证其不属于“情节严重”的情形，争取在五年以下量刑。当然，如果案件中存在诈骗的情形，诈骗罪则是最重的罪名。

总结：最高人民法院指导案例146号如同一面清晰的镜子，映照出各类复杂金融交易背后的行为本质。对于水贝料商案，必须穿透其“期货交易”的复杂外观，直击其“是否赌博”的盈利模式内核。准确的定性不仅是法律技术的较量，更是实现罪刑相适应原则、保障司法公正的基石。

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