使用虚假产权证明作抵押“骗取”借款，法院为什么判决不构成合同诈骗罪？

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

一、合同诈骗罪如何认定？

认定诈骗犯罪成立与否，大的逻辑上需要从三个层面进行界定：

首先，行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；

具体到合同诈骗罪，上述“欺骗行为”主要表现为以下几种情形：1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

从犯罪构成要件的认定逻辑来说，行为人没有实施上述欺骗行为的，则不必再去讨论因果关系或者主观上是否具有非法占有目的，行为人依法不构成合同诈骗罪。

举例说明：甲向乙借款100万元，甲合法取得借款后由于经营不善无法还款、后携款潜逃的，甲依法不构成合同诈骗罪。其原因在于，甲并非通过欺骗手段取得借款，也没有通过欺骗手段骗取乙免除其债务。

其次，行为人的欺骗行为与对方交付财物之间是否具有刑法上的因果关系；

最后，行为人主观上是否具有非法占有的目的。

司法实务中，行为人是否实施了欺骗行为是认定合同诈骗罪成立与否的首要前提。同时，办案机关也习惯性的将上述欺骗行为与合同诈骗罪划等号，导致合同诈骗罪与合同欺诈行为经常被混淆。

二、案例释法--符合法条列举的五种情形也不必然构成合同诈骗罪

参考一起“特殊”的判例：行为人以虚假的产权证明作担保，“骗取”相对人财物，但法院最终认定不构成合同诈骗罪。

案件名称：罗某某被控合同诈骗罪一案，（2017）粤1303刑初438号

法院查明事实：被告人罗某某从2007年到2011年11月在惠州市惠某区淡水街道办经营雅陶居陶瓷店，期间因经营资金周转多次向林某某、黄某某、张某某、李某某等四人借款，并在借款过程中，为争取四名出借人更大的信任使用买来的假的房地产权证、国有土地使用证和建设规划许可证交给出借人作抵押。案发后，被告人罗某某买来的假证件均被缴获。

（一）罗某某不构成合同诈骗罪的关键事实--虚假产权证明对于相对人出借款项没有起到实质性作用

本案无罪的核心在于法院认定的事实中，行为人使用“买来的假的房地产权证、国有土地使用证和建设规划许可证”，其目的是为了“争取四名出借人更大的信任”，而非是“为了争取四名出借人的信任”。

“更大的信任”与“信任”之间的区别在哪里？是如何认定的？

可以根据法院判决的内容获悉：被害人李某某的笔录中称：“我让涂某辉带我去看了罗某某经营的陶瓷店，见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉比较可靠，就决定借钱给他”；被害人黄某某称：“我经朋友李某3介绍认识在惠州市惠某区淡水经营雅陶居陶瓷店的罗某某，罗某某跟我借35万元，没有任何东西做抵押。”

法院认为“以上事实可以认定罗某某借款时正在经营规模较大的陶瓷店，具有履行借款合同的实际能力。”

但事实上，我们认为，上述证据更加能够证明李某某、黄某某等人借款给罗某某的关键，在于“见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉可靠”，而非是由于罗某某提供了产权证明作为担保。

换言之，罗某某虽然提供了虚假的产权证明，但产权证明对于李某某、黄某某等人决定是否借款给罗某某，并没有起到实质性的作用。

（二）罗某某提供产权证明作为抵押，但双方没有办理抵押登记等事实，能够辅证出借人的借款原因

首先，法院认定：四名被害人借钱给罗某某是出于朋友之间的信任和基于对罗某某经营规模较大陶瓷店的一种信用。被害人林某某认识被告人罗某某的时间较长，借款给被告人是基于对被告人的信任，其还自愿为被告人向被害人张某某的借款提供过担保，并履行了担保责任；被告人向被害人黄某某、李某某的借款，虽均是由朋友介绍，但被害人黄某某、李某某也对被告人经营的雅陶居陶瓷店作过实地考察后才决定借款给被告人。可见，被害人的借贷行为均非完全是因为被告人提供了假证件而导致错误判断做出的财产处分行为，被告人提供假证件抵押的作用只是为了骗取债权人更大的信任。

其次，从生活常理来看，对于大额借款，出借方一般会要求借款人提供财产抵押，对不动产的抵押则会到房产局办理抵押登记，依法设定抵押物的优先受偿权。没有办理抵押登记的债权只能是普通债权，属于信用借款，是基于相信借款人还款能力的借款。本案中，被害人黄某某、李某某、林某某借钱给被告人罗某某，只收取了被告人罗某某的国土、房产等证件，并没有要求去办理不动产的抵押登记，完全是基于对被告人罗某某经营着大型的陶瓷店具备偿还借款能力的判断。

（三）罗某某不构成合同诈骗罪的另一关键--主观上不具备非法占有的目的

罗某某在借款时，确系向相对人提供了虚假的产权证明，但这仅能证明其客观上实施了“欺骗行为”，并不能直接证明罗某某主观上具有非法占有的目的。

刑法规定构成诈骗犯罪要求行为人客观上实施了欺骗行为之外，主观上还需具有“非法占有为目的”。非法占有目的的规定是为了将合同诈骗罪与民事上的合同欺诈行为进行区分，对于社会危害性没有达到刑事犯罪层面的合同欺诈行为，排除在犯罪之外，没有必要利用严苛的刑事手段进行定罪处罚。

判断行为人主观上是否具有非法占有目的，主要是根据行为人的事后行为进行评价。结合司法解释的相关规定，实务中通常根据行为人的下列行为推定其主观上的非法占有目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿，销毁账目等手段以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

本案中，罗某某在借钱时明确地知道其所经营的雅陶居陶瓷店规模和营业收入，相信自己完全具有还款能力，借钱只是用于临时周转；罗某某在借钱后并无逃匿的行为，罗某某自2007年开始借钱、2011年最后一次借钱，整个过程中罗某某都没有逃匿，且积极偿还借款本息；罗某某是由于2012年其生意失败而无法偿还借款，为了躲债才离开居住地，该行为应认定为“躲债”行为，而非是具有非法占有目的的合同诈骗行为。

同时法院认定：罗某某借钱后的用途都是用在陶瓷店的生意，做建材生意资金周转慢，借钱周转是常事，没有证据证实罗某某借钱后有赌博或挥霍的行为；罗某某在借款后有积极履行合同，有多次偿还借款的行为。

罗某某对欠款从未否认，并表示在有能力的情况下肯定会偿还。案发后，罗某某也写信让家人筹集资金还债，其家人亦偿还被害人李某某、黄某某部分债务并取得二被害人的谅解。以上事实足于认定罗某某的借款行为不具有非法占有的目的。

综上所述，罗某某与四名“被害人”之间属正常的民间借贷关系，应当回归到民法调整范畴。虽然罗某某为其借款形式上使用了买来的假国土证、房产证，但其主观上并不具有非法占有的目的，罗某某的行为不构成合同诈骗罪。

但是由于罗某某提供了虚假的产权证明材料，最终被认定构成伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，相当于实报实销了。

附件：

罗某某合同诈骗一审刑事判决书

惠州市惠阳区人民法院

刑事判决书

（2017）粤1303刑初438号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人罗某某，男，1974年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区。因本案于2016年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。

辩护人刘新峰，江西东太律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2017）333号起诉书指控被告人罗某某犯合同诈骗罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年7月27日、9月19日、11月2日公开开庭审理了本案。本院于2017年8月16日根据惠州市惠阳区人民检察院出具的惠阳检公诉延（2017）76号延期建议书决定对本案延期审理，并根据该院同年9月18日出具的惠阳检公诉恢审（2017）73号恢复庭审建议书对本案恢复审理。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员王曦出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人刘新峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

惠州市惠阳区人民检察院指控，2007年至2011年期间被告人罗某某多次以其在惠州市惠某区淡水经营的瓷砖店资金周转为由，以伪造的房产证、国有土地使用证、建设规划许可证向多名被害人借款，具体情况如下：

1、约2007年底被告人罗某某以经营的店铺资金周转为由向被害人林某某借款人民币30万元，并以位于惠州市惠某区信和苑二期2幢B单元902房房产证为抵押，双方约定了二分半的利某，期间被告人罗威复有支付几次利某且被害人有去被告人罗某某经营的瓷砖店购买瓷砖用于抵扣利某，2010年6月7日被告人再次向其借款3万元，双方签订了借款合同，直到2011年3月16日双方将之前借款的本金和利某进行核算，签订了一份金额为人民币51.1577万元的借款合同，此外在2010年8月被告人又向其借款人民币37万元，在2011年4月1日双方经核算借款的本金和利某签订了一份金额为人民币44.6775万元的借款合同，被告人罗某某在2011年11月在向被害人还款人民币8万元后即再未支付过本金和利某；

2、约2008年被告人罗某某以做建材生意需资金周转为由向被害人黄某某借款人民币30万元，在支付了几次利某后，被告人罗某某于2011年1月25日再次以资金周转为由向被害人借款人民币15万元，并以惠州市惠阳区淡水镇万顺路和顺街1巷3号一栋六层楼房的房产证作抵押，双方于当日将之前的借款本金和利某进行核算后重新签订了一份金额为人民币55万元的抵押借款合同书和借据；

3、2009年1月13日被告人罗某某以经营的瓷砖店资金周转为由经林某某介绍向被害人张某借款人民币30万元，双方签订了协议，被告人罗某某以位于惠州市惠阳区万顺路和顺街1巷3号一幢六层楼房房产证为抵押，双方约定二分半的利某，由林某某口头担保，在支付了几次利某后，被告人罗某某因无法支付被害人张某本金和利某，林某某自己拿出人民币31万元给被害人张某作为本金和利某，其在2011年3月13日与被告人罗某某签订了一份金额为人民币49.0360万元的借条；

4、2011年11月11日被告人罗某某以经营瓷砖店需要资金周转为由向被害人李某某借款人民币40万元（扣除当月利某2万元，实际给付38万元），被告人罗某某以位于惠州市惠某区三和开发区沿河路鸿辉住宅小区内300平米的建设用地规划许可证和国有土地使用证作为抵押，后被告人罗某某在支付给被害人李某某一个月利某人民币2万元后，即再未偿还过本金和利某。

2013年5月23日经被害人黄某某报案，被告人罗某某被挂网追逃，2016年12月2日公安人员在深圳龙华区将被告人罗某某抓获归案，据其供述上述向被害人所借款项其一部分用于支付利某、一部分用于生意周转，另外一部分用于赌博，在无力偿还本金和利某后其于2013年11月逃到惠州，于2016年上半年又去到深圳，并更换了自己的电话号码。案发后被告人罗某某家属已偿还被害人黄某某和李某某欠款，并取得两名被害人谅解。认定上述犯罪事实的证据如下：接受刑事案件登记表、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、抓获经过及相关书证等。被告人罗某某以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中以伪造的房产证等证件作担保，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。

被告人罗某某否认起诉书的指控，辩称：我借钱后还款多次，没能一次还清欠款是因为生意经营不善，没有想过不还钱，不构成诈骗罪。

辩护人的意见是：1、本案被害人没有基于被告人的欺骗而陷入错误认识处理财产，被告人借贷不具有非法占有的目的，故被告人罗某某的行为不符合诈骗罪的构成要件；2、被告人借钱后有多次还钱行为，被害人也有证实，认定被告人仍欠款的数额证据不足、事实不清。综上，被告人罗某某不具有非法占有的目的，不应当对民事欺诈行为通过刑法来调整。本案被告人不构成合同诈骗罪。

经审理查明，被告人罗某某从2007年到2011年11月在惠州市惠某区淡水街道办经营雅陶居陶瓷店，期间因经营资金周转多次向林某某、黄某某、张某、李某某等四人借款，并在借款过程中，为争取四名出借人的更大信任使用买来的假的房地产权证、国有土地使用证和建设规划许可证交给出借人作抵押。案发后，被告人罗某某买来的假证件均被缴获。被告人罗某某使用买来的假证件借贷的事实如下：

一、约2007年底被告人罗某某以经营的雅陶居陶瓷店资金周转为由向被害人林某某借款人民币30万元，提供了其买来的假的房产证给林某某作借款抵押。假房产证的证号为：粤房地证字第C5390661号，假证地址：惠州市惠某区信和苑二期2幢B单元902房，双方约定了二分半的利某。借款后，双方均无到房管部门办理抵押登记。借款期间，被告人罗某某支付了几次利某，被害人也有去被告人罗某某经营的瓷砖店消费用于抵扣利某。2010年6月7日被告人再次向其借款3万元，直到2011年3月16日双方将之前借款的本金和利某进行核算，签订了一份金额为人民币51.1577万元的借款条。之后，被告人罗某某在2011年11月还款人民币8万元给被害人林某某。

证明上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关接事主林某某于2012年6月13日报案称自2009年至2010年8月被罗某某诈骗人民币三十七万元后，于同年6月16日对本案决定立案侦查。

2、接受证据材料清单：房地产权证2本、收款收据1张、借款条3张、委托书1份、借条1张、控告书1份，证实被告人罗某某于2009年至2011年4月向林某某、张某借款并用虚假的房地产权证作抵押，之后因罗某某无及时还款，林某某向公安机关提出书面控告。

3、伪造证件没收收据，证实惠州市惠阳区房产管理局档案室经查核后，确认林某某提供的罗某某名下房地产权证为伪造证件并予以没收。

4、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实林某某被诈骗的案发现场位于惠州市惠某区淡水镇人民五路梦娜丽莎陶瓷店（原称雅陶居陶瓷店）。

5、被害人林某某陈述：2007年底，我在罗某某经营的淡水雅陶居装饰商场买东西，罗某某向我借钱，说商场进货需30万资金周转，可付2.5%的月息，以惠某区上塘信和苑二期二栋B单元902房房产证（粤房地证字第××号）做抵押。我第二天就借了钱给他。借款期间，罗某某有支付部分还款，我也有到他陶瓷店购买瓷砖消费抵账。2009年1月份，罗某某找我说其店资金周转困难，我介绍张某借30万元给罗某某，由我作担保人，2.5%的月息，我得1.5%的月息、张某得1%的月息。罗某某向张某借款后，将惠某区淡水万顺路和顺街一巷3号1栋六层楼房房产证（粤房地证字第××号）交给张某作抵押。罗某某向张某借款后有还利某，还钱后就转新账单，转达了两三次账单，最后我替罗某某掏钱还了张某31万的本息，到2011年3月13日，我重新跟罗某某转账签订了490360元的借款条。之后，罗某某多次向我借钱，有借10万的、5万的不等，期间也有借有还。2010年8月间，我与罗某某结算，罗某某共向我借款37万元。2010年12月的一天，罗某某说要解燃眉之急又向我借了5万元。后来听说罗某某到处向人借钱，其店铺被人收购了。我拿了罗某某作抵押的房产证到房管局查询，发现证件是伪造的，我找到他理论，他当时答应还几十万给我。过了几天，他一次还5万元、一次还3万元，共还了8万元给我，也不知道他还的是本金还是利某。几年来经过几次转单，2011年3月16日，我催款了，罗某某重新签单写了1张本金利某一共511577元的借款条给我。之后，我一直联系不上他，于是与张某一起报案了。经辨认照片，指认罗某某就是诈骗其的男子。

二、2009年1月13日被告人罗某某以经营的雅陶居陶瓷店资金周转为由经林某某介绍向被害人张某借款人民币30万元，双方签订了协议，被告人罗某某提供了其买来的假房产证给张某作抵押。假房产证证号为：粤房地证字第C98002569号，假证地址：惠州市惠阳区万顺路和顺街1巷3号一幢六层楼房。借款由林某某口头作担保，约定二分半的利某，林某某得1.5%的月息、张某得1%的月息。借款后，被告人罗某某支付了几次利某后再无还款，担保人林某某自己拿出人民币31万元还给了被害人张某。而在2011年3月13日，被告人罗某某签订了一份金额为人民币49.0360万元的借条给了张某。

证明上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关接事主张某于2012年6月13日报案称自2009年1月13日和2011年12月15日被罗某某合同诈骗人民币一百二十二万元后，于同年6月16日对本案决定立案侦查。

2、接受证据材料清单、收条、中国建设银行客户汇款回单、商品房买卖预定合同、标的平面图、控告书、手机短信截图，证实被告人罗某某收取张某购铺位的款项及张某与大亚湾广某实业有限公司签订商品房买卖预定合同、罗某某因困难无法还钱向债主发送的短信。

3、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实林某某被诈骗的案发现场位于惠州市惠某区淡水镇人民五路梦娜丽莎陶瓷店（原称雅陶居陶瓷店）。

4、身份证，证实被害人张某年龄、身份。

5、被害人张某陈述：2009年1月13日15时，我同学林某某带着罗某某来找我，说罗某某公司资金紧张要向我借款30万元，月息两分半计算，用房产证（粤房地证字第××号）抵押。当时我看罗某某生意做得这么大，又有房产证抵押，并且我同学林某某作担保，我就把借给他了。2011年9月20日，我去房产局查询才知道罗某某给我的房产证是假的。罗某某借钱后还过一次利某1万元，借款到期后，因林某某是担保人，我催林某某还钱，林某某自己还了31万本息给我。我不知林某某有无收到罗某某的利某，2011年6月13日，林某某重新跟罗某某签订了490360元的借款条。经辨认照片，指认罗某某就是诈骗其的男子。

三、约2008年被告人罗某某以做建材生意需资金周转为由向被害人黄某某借款人民币30万元，没有提供任何财产作抵押。借款后，被告人罗某某支付了几次利某后，于2011年1月25日再次以资金周转为由向被害人黄某某借款人民币15万元，提供了其买来的假房产证给黄某某作抵押。假房产证证号为：粤房地证字第C98002569号，假证地址：惠州市惠阳区万顺路和顺街1巷3号一幢六层楼房。双方于当日将之前的借款本金和利某进行核算后，签订了一份金额为人民币55万元的抵押借款合同书和借据，约定半年后归还。

证明上述事实的证据有：

1、常住人口基本信息，证实被害人黄某某的年龄、身份。

2、借款合同书、借据，证实罗某某于2011年1月25日与黄某某签订了抵押借款合同书后，向黄某某借款55万元。

3、提取笔录、房地产权证（粤房地证字第××号）、建设用地规划许可证，证实被告人罗某某为借款伪造的抵押证件。

4、现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片，证实被害人黄某某被诈骗的现场位于惠州市惠某区新圩镇金泽实业有限公司。

5、被害人黄某某陈述：好多年前，我经朋友李某3介绍认识在惠州市惠某区淡水经营雅陶居陶瓷店的罗某某，罗某某跟我借35万元，没有任何东西做抵押，约定期限为半年，月利某为5%。罗某某借钱后，有付过利某还过钱。2011年1月25日，罗某某拿来惠州市惠某区淡水镇万顺路和顺街1巷3号一栋房产证（粤房地证字第××号）作抵押担保，跟我再借15万元。两次借款本金50万元，加上利某合计55万元。我跟罗某某签写了抵押借款合同书、借据，约定半年后归还。罗某某借钱是有还过利某的，不然后面我也不会再借15万元给他。后来联系不上罗某某，我打算到法庭起诉他，于是去了房管局查询抵押财产情况才发现罗某某给我的抵押房产证是伪造的。经辨认照片，指认罗某某就是诈骗其的男子。

四、2011年11月11日，被告人罗某某以经营瓷砖店需要资金周转为由，经朋友涂某辉介绍向被害人李某某借款人民币40万元（扣除当月利某2万元，实际给付38万元），被告人罗某某提供了其买来的假的建设用地规划许可证（编号：07121505）和国有土地使用证（粤国用（惠）第0832203号）给李某某作为抵押，证件的假地址：惠州市惠某区三和开发区沿河路鸿辉住宅小区内的300平米土地。后被告人罗某某在支付给被害人李某某一个月利某人民币2万元。案发后，罗某某弟弟罗某某偿还8万元给李某某，剩余债务另写了12万元的欠条，取得了李某某对被告人罗某某的谅解。

证明上述事实的证据有：

1、接受证据材料清单、借款合同、国有土地使用证、建设用地规划许可证，证实被告人罗某某向李某某抵押借款的事实。

2、被害人李某某陈述：2011年11月初，我朋友涂某辉找我说罗某某需要资金周转，要借款40万元，并拿出罗某某的国土证和规划许可证给我看。我让涂某辉带我去看了罗某某经营的陶瓷店，见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉比较可靠，就决定借钱给他。2011年11月11日，我跟罗某某在涂某辉位于惠某区淡水街道锦丰豪苑的家中签订了借款合同，期限为10天，口头约定利某5%。签完合同后，我当即给了罗某某38万元（40万扣除利某2万元）。借款到期后，罗某某没钱还，我们又约定延长借款期限。2011年12月11日，罗某某托涂某辉把第二个月的利某拿给我。2013年1月11日，我催收利某时，罗某某说现金紧张，要过完年才能给，但过年后却联系不上他了。经涂某辉向有关部门查询，发现罗某某提供的抵押证件是假的。2017年4月7日，罗某某弟弟罗某某找到我，付了8万元给我，另写了12万元的欠条给我，并承诺5年内还清，请求我对罗某某的谅解，于是我就谅解书上签了名。我还看到罗某某一并拿来的有黄某某签名的谅解书，据说是一次性付18万元给了黄某某。

2013年5月23日，公安机关接被害人黄某某报案后，因被告人罗某某离开住处，更换了电话号码，没法联系，遂对被告人罗某某进行挂网追逃。2016年12月2日，公安人员在深圳龙华区将被告人罗某某抓获归案。案发后，被告人罗某某家属部分偿还被害人黄某某和李某某欠款，并取得两名被害人谅解。

综合全案的证据有：

1、到案经过、在逃人员登记信息表，证实公安机关接事主报案后，对被告人罗某某进行挂网追逃，于2016年12月2日在深圳龙华区将被告人罗某某抓获归案。

2、常住人口基本信息，证实被告人罗某某的年龄、身份。

3、谅解书，证实案发后，被告人罗某某通过家属偿还了部分债务取得被害人黄某某、李某某的谅解。

4、中华人民共和国国有土地使用证、中华人民共和国建设用地规划许可证，证实公安机关依法扣押涉案的伪造的相关证件。

5、复函、证件说明、证明，证实公安机关经向相关部门核查确认被告人罗某某用于借款的房地产权证、建设用地规划计可证均为伪造的假证件。

6、证人许某1证言：2010年罗某某向我广某实业公司提供建材，以材料款认购了公司的四个商铺。之后，罗某某主要将商铺转让给张某，但手续不齐没办成。直到2012年该四个商铺被罗某某转让给他人了。

7、证人魏某证言：惠州市惠阳区淡水镇万顺路顺和街一巷3号房产是我购买地皮后于2008年间建的，房产证于2011年3月30日登记办理的，我不认识叫“罗某某”的人。

8、证人黄某2证言：我于2013年在华舜建材店商行上班至今，2013年前店面是“雅陶居陶瓷店”，2013年更名为“芳华陶瓷”，2015年后改名为“华舜建材店商行”。地址位于惠州市惠阳区淡水镇人民五路78号之一。

9、被告人罗某某供述：（1）2008年间，我没有用任何抵押向黄某某借款30万元，月利5%，期限为半年。2009年我再次向其借了15万元，用惠阳区淡水街道万顺路一巷三号的房地产权证抵押，月利5%，期限没说。我一共向黄某某借款45万元，到2011年黄某某让我重新写了一张本金和利某合计的55万元的借款条给他。2013年，我去深圳时，仍欠黄某某本金27万元及利某。（2）2007年底，我以经营资金困难为由向林某某借款30万元，用了假的惠某区淡水上塘信和苑二期二栋B单元902房的房地产权证抵押，借款期限是一年。借款期限届满前，我还清了全部借款本息，但没有及时拿回用于抵押的假的房地产权证。2009年至2011年间，我又陆续向林某某借款四五次，借款金额总计约100万元，期间，我有偿还利某及部分本金。至我去深圳时，仍欠林某某本金24万元，利某9万元，合计33万元。（3）2009年1月，我需资金周转找到林某某，林某某没钱出借，但见我可以提供房地产作抵押，就介绍我向张某借款30万元。张某把钱先借给林某某，林某某再借给我，约定利某2.5%，期限是三个月。之后，我还了几个月的利某后就没再还款给张某了。我有转单写了一张借款金额为490360元的借款条给张某。（4）2011年11月，我通过涂某洪介绍认识李某某，我就拿了假的《国土使用证》和《建设用地规划许可证》做抵押向李某某借款40万元，在涂某洪家里签订了借款合同，约定利某5%。李某某当即扣除2万元利某，只给了我38万元。当年12月，我还过2万元利某给李某某，之后就没还过钱。我使用的假房地产权证、国土使用证、建设用地规划许可证是用钱某的。我没钱还债于2013年11月份逃到惠州，2016年才逃到深圳。逃逸期间，我更换过三部手机号码，使用过朋友李某常的身份证，没有联系过债主。我逃逸后有做工，每月收入约2万元左右。

辩护人提供的证据有：

1、情况证明，证实证人官某英、刘某1、罗某均、罗某霞等人为被告人罗某某于2008年至2011年间经营淡水雅陶居陶瓷店及其向他人借款还款的事实作证。

2、事实证明（1），证实李某某为罗某某借款后向其还款48000元的事实出具证明。

3、事实证明（2），证实黄某某为罗某某借款后向其还款13万元的事实出具证明。

以上证据经法庭开庭质证，本院依法予以确认。

本院认为，被告人罗某某买卖并使用伪造的国家机关证件，侵犯国家机关正常管理秩序，其行为已构成买卖国家机关证件罪，依法应予征处。

公诉机关对被告人的指控，根据在案证据分析评价如下：

一、本案在案证据没能确定被告人罗某某向四名被害人借款期间偿还债务的数额及剩余债务金额。经查，被害人林某某称“他一次还5万元、一次还3万元，共还了8万元给我，也不知道还的是本金还是利某。几年来经过几次转单，2011年3月16日，我催款了，罗某某重新签单写了1张本金利某一共511577元的借款条给我”、“我替罗某某掏钱还了张某31万的本息，到2011年3月13日，我重新跟罗某某转账签订了490360元的借款条”；被害人张某称“因林某某是担保人，我催林某某还钱，林某某自己还了31万本息给我。我不知林某某有无收到罗某某的利某，2011年6月13日，林某某重新跟罗某某签订了490360元的借款条”；被害人黄某某称：“我经朋友李某3介绍认识在惠州市惠某区淡水经营雅陶居陶瓷店的罗某某，罗某某跟我借35万元，没有任何东西做抵押”、“罗某某借钱是有还过利某的，不然后面我也不会再借15万元给他”；另出具证明罗某某借款后向其还款13万元的事实。被害人李某某称：“签完合同后，我当即给了罗某某38万元（40万扣除利某2万元）。借款到期后，罗某某没钱还，我们又约定延长借款期限。2011年12月11日，罗某某托涂某辉把第二个月的利某拿给我”；另出具证明证实罗某某借款后向其还款48000元的事实。被告人罗某某供述“我去深圳时，仍欠黄某某本金27万元及利某”、“至我去深圳时，仍欠林某某本金24万元，利某9万元，合计33万元”、“我有转单写了一张借款金额为490360元的借款条给张某”、“当即扣除2万元利某，只给了我38万元。当年12月，我还过2万元利某给李某某”。及被害人李某某、黄某某出具的“事实证明”等证据反映被告人罗某某借钱后积极还款的事实，不排除被告人罗某某与被害人之间对拖欠借款本息的数额可能存在争议的情形。

二、被告人罗某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件

1、合同诈骗罪的客观表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，且数额较大的行为。认定行为人是否“虚构事实”“隐瞒真相”，在于查明行为人有无履行合同的实际能力。本案中，被害人李某某的笔录中称：“我让涂某辉带我去看了罗某某经营的陶瓷店，见其经营的陶瓷店规模比较大，感觉比较可靠，就决定借钱给他”；被害人黄某某称：“我经朋友李某3介绍认识在惠州市惠某区淡水经营雅陶居陶瓷店的罗某某，罗某某跟我借35万元，没有任何东西做抵押”。以上事实可以认定被告人罗某某借款时正在经营规模较大的陶瓷店，具有履行借款合同的实际能力。

2、四名被害人借钱给罗某某是出于朋友之间的信任和基于对罗某某经营规模较大陶瓷店的一种信用。被害人林某某认识被告人罗某某的时间较长，借款给被告人是居于对被告人的信任，其还自愿为被告人向被害人张某的借款提供过担保，并履行了担保责任；被告人向被害人黄某某、李某某的借款，虽均是由朋友介绍，但被害人黄某某、李某某也对被告人经营的雅陶居陶瓷店作过实地考察后才决定借款给被告人。可见，被害人的借贷行为均非完全是因为被告人提供了假证件而导致错误判断做出的财产处分行为，被告人提供假证件抵押的作用只是为了骗取债权人更大的信任。

3、从生活常理来看，对于大额借款，出借方一般会要求借款人提供财产抵押，对不动产的抵押则会到房产局办理抵押登记，依法设定抵押物的优先受偿权。没有办理抵押登记的债权只能是普通债权，属于信用借款，是基于相信借款人还款能力的借款。本案中，被害人黄某某、李某某、林某某借钱给被告人罗某某，只收取了被告人罗某某的国土、房产等证件，并没有要求去办理不动产的抵押登记，完全是基于对被告人罗某某经营着大型的陶瓷店具备偿还借款能力的判断。

4、被告人罗某某在主观故意方面不具备非法占有的目的。本案中，罗某某借钱时确实有使用假的产权证，但这并不能直接证明被告人罗某某主观上具有非法占有的目的，刑法罪名设置明确合同诈骗罪是指“以非法占有为目的”的行为。即是说借款时即便存在欺诈，也不能当然地认为构成诈骗，必须要有其他证据证实行为人具有非法占有目的。考查是否具有非法占有目的应该从行为人的事后行为进行评价。是否构成“非法占有”，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2)非法获取资金后逃跑的；（3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6)隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”本案中，（1)被告人罗某某主观上在借钱时明确地知道其所经营的雅陶居陶瓷店规模和营业收入，相信自己完全具有还款能力，借钱只是用于临时周转；（2)被告人罗某某在借钱后并无逃匿的行为，本案中被告人罗某某自2007年就开始有借钱的行为，直到2011年最后一次借钱后，被告人罗某某都没有逃匿，且积极偿还借款本息。直到2012年上半年因为生意失败，无法偿还借款为了躲债才离开居住地惠某淡水；（3)被告人罗某某借钱后的用途都是用在陶瓷店的生意，做建材生意资金周转慢，借钱周转是常事，没证据证实罗某某借钱后有赌博或挥霍的行为；（4)被告人罗某某在借款后有积极履行合同，有多次偿还借款的行为。被告人罗某某称：在借款后一直都有还钱，部分通过银行转账，部分通过现金还款，且每一笔借款都己还了大部分。被害人黄某某、李某某的陈述及其于2017年5月自书的证明均已证实罗某某有多次还款的行为。被害人林某某的陈述也证实了罗某某多次还款的行为，并且部分还款是其到陶瓷店消费抵数的；在陶瓷店的工人也证实了被告人罗某某曾让工人还款给被害人林某某的行为；（5)被告人罗某某对欠款从未否认，并表示在有能力的情况下肯定会偿还。案发后，罗某某也写信让家人筹集资金还债，其家人亦偿还被害人李某某、黄某某部分债务并取得二被害人的谅解。以上事实足于认定被告人罗某某的借款行为不具有非法占有的目的。

三、应认定被告人罗某某与四名被害人之间存在的是民间借贷关系。本案中，林某某称：“我替罗某某掏钱还了张某31万的本息，到2011年3月13日，我重新跟罗某某转账签订了490360元的借款条”，而在林某某替还款后，2011年3月13日，被告人罗某某却签订了一份金额为人民币490360元的借条给了被害人张某。被害人李某某称：“签完合同后，我当即给了罗某某38万元（40万扣除利某2万元）”。以上事实表明，对被告人罗某某的借款、还款事实仍有待于民事方面的查明，故对于被告人罗某某的借钱还钱的事实查明本应回归到民法调整范畴。

综上所述，被告人罗某某与四名被害人之间属正常的民间借贷关系，应当回归到民法调整范畴。虽然被告人为其借款形式上使用了买来的假国土证、房产证，但其没有以非法占有为目的的主观故意。被告人罗某某的行为不构成合同诈骗罪而应以伪造国家机关证件罪课以刑罚。公诉机关起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，惟指控被告人罗某某所犯的罪名与审理认定的罪名不一致，不予支持。

关于被告人的辩解及辩护人的意见中，对被告人不构成合同诈骗罪的辩护，经查属实，理由成立，予以采纳；对被告人罗某某不构成伪造国家机关证件罪的辩护，经查，被告人罗某某为争取债权人的信任，伪造国土证、房产证和建设用地规划许可证交付债权人用于抵押的事实，有其在侦查阶段稳定的供述与各被害人的陈述相印证，有公安机关调取的被相关部门没收的假证件原件及被告人的辨认指认笔录、证人证言相佐证，已形成完整的证据链，其行为已构成伪造国家机关证件罪，故被告人的辩解及辩护人的意见所作的无罪辩护，理由不成立，不予采纳。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，对公诉机关起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出判决。根据被告人罗某某的犯罪性质、情节及社会危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、被告人罗某某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年2月1日止。罚金自判决生效之日起一个月内付清。）

二、缴获的假的编号为粤国用（惠）第0832203号中华人民共和国国有土地使用证1本、编号为07121505中华人民共和国建设用地规划许可证1本，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

（此页无正文）

审判长  马慧强

人民陪审员  练宝忠

人民陪审员  林冠超

二〇一七年十二月十一日

书记员  邹颖

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