用外币买卖外币，是否构成外汇类非法经营罪？

用外币买卖外币，是否构成外汇类非法经营罪？

曾杰律师、陈俊泓

笔者曾在以前的文章中详细谈过，是否构成外汇类非法经营罪，判断的关键在于有无实现人民币和外币的价值转换。

（详见买卖虚拟货币涉嫌外汇类非法经营罪？关键在于有无实现人民币与外币的价值转换。）

其实该篇文章回避了一种不太常见，但是也有探讨空间的情形，即用外币买卖外币，实现不同种外币之间价值转换的，是否构成外汇类非法经营罪？

比如，假设一位常年在YN做生意的商人A某，在某次回到中国大陆时，携带了大量YN盾回国，但是其发现，如果通过正规的外汇交易场所将其所携带的全部YN盾兑换，不仅银行的牌价较高，而且还需要在银行预约排队兑换。

但是A某此次回国不久后就要选择移民M国，时间并不充裕。于是A某出于时间和价格上的双重考量，决定铤而走险，在国家规定的场所以外从事非法买卖外汇的业务活动。

但是由于A某不久后就要移民M国，其认为再将其所携带的人民币兑换回人民币没有必要，于是A某仅从事以美元兑换越南盾的兑换服务。

那么此时，A某将面临什么法律风险？A某是否构成外汇类非法经营罪？

先来看看规定，2008年《外汇管理条例》第八条的规定“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”

我国并不允许以外币作为一般等价物流通，而在以外币兑换外币的服务中，实际上就是以买入外币作为事实上的商品，以卖出的外币作为事实上的结算货币。

比如上述A某的例子中，A某实际上就是以美元作为商品，以越南盾作为结算货币，这显然违反《外汇管理条例》的规定，根据《外汇管理条例》第四十四条第二款的规定“有违反规定以外币在境内计价结算或者划转外汇等非法使用外汇行为的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，可以处违法金额30%以下的罚款。”应当给予A某行政处罚并无异议。

那么A某是否构成外汇类非法经营罪？根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为的，扰乱金融市场秩序，情节严重的，按照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

司法解释仅仅规定了非法买卖外汇行为构成非法经营罪，但是并没有界定必须以人民币为结算货币的买卖外汇行为，才构成非法经营罪。因此以外币买卖外币的行为，依然有可能涉嫌外汇类非法经营罪。

对于这个观点也可以这样来理解，以人民币买卖外汇的行为，按照刑法以及相关司法解释的规定，构成外汇类非法经营罪没有争议。而在此时，人民币的角色定位是作为所买卖的对象“外币”的支付结算单位。

以外币买卖外币的行为，只不过是将支付结算单位改为另一外币，而根据《外汇管理条例》的规定，国内的支付结算计价都必须以人民币为基本单位进行，不可以以外币作为支付结算计价单位。因此，实际上以外币买卖外币的行为，存在竞合，同时违反多项法律规定。

实务中也的确存在这样的案子。比如（2018）粤0105刑初124号马某成、马某斯非法经营案。

被告人马某成、马某斯共同出资，在本市YX区小北路一带向社会不特定散户收购外币，共非法买入欧元2945950元（折合美元3202974.32元）、美元50000元，并持上述外币至本市HZ区万寿路31号中国银行广州SS支行兑换成港币，再以港币向他人收购欧元、美元，如此循环，从中赚取汇率差价牟利。

最终马某成、马某斯被审理法院以非法经营罪判处有期徒刑一年七个月。

那么这是否就意味着开篇所举出的A某的例子中，A某也构成外汇类非法经营罪？

其实笔者在此再此挖了个坑，A某即使在国家规定的场所以外买卖外汇，也不构成外汇类非法经营罪。

原因就在于，A某是将自己通过正常、合法的商业经营所得的外币——越南盾，出于自己移民M国后自用的目的，将越南盾兑换为美元，属于将自有外币以自用为目的换汇，依法不构成外汇类非法经营罪。

（详细论述可见自有外币换汇后自用的，不构成外汇类非法经营罪）因此，有关机关依法只能对A某的违规换汇行为，进行行政处罚，A某无需承担刑事责任。

综上所述，使用外币兑换外币的，实际上同时违反了相关行政性法规的规定和司法解释关于外汇类非法经营罪的规定，也会涉嫌外汇类非法经营罪。

但是，在判断具体案件是否构成犯罪的时候，不能一概而论，仅因其实施了相关兑换行为就认定其一定构成犯罪。

像马某成、马某斯为了赚取汇率差价牟利，在国家规定场所以外进行外币兑换循环操作，这种以营利为目的的行为，就构成了外汇类非法经营罪。

而A某这种将通过正常、合法商业经营所得的自有外币，出于自用目的进行换汇的情况，依法不构成外汇类非法经营罪，仅需接受行政处罚。

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