销售“另起炉灶”，撬走客户，为什么会涉嫌侵犯商业秘密罪？

“飞单”——销售人员将公司的客户或订单的信息私自转移到自己开设的公司或者他人的公司，绕开原单位完成交易、从中获利。

这类看似“常见”的行为，或许不只是违反内部管理规定那么简单，甚至可能会涉嫌刑法中的侵犯商业秘密罪。

1.什么是侵犯商业秘密罪？

所谓“商业秘密”必须同时具备三个特征：①秘密性（不为公众所知）；②价值性（能为权利人带来经济利益）；③保密性（权利人已采取合理保密措施或有明确保密制度）。

所谓“侵犯”的行为包括：①以不正当手段获取及获取后的披露、使用行为；②违反保密义务而披露、使用等行为。

而本文所讨论的销售飞单的情况，大部分情况下都是违反保密义务而向其他公司披露或者使用于自己开设的公司。还值得注意的是，本罪的入罪标准是30万起，包括给公司造成损失数额在30万元以上，或者违法所得数额在30万元以上的，因为侵犯商业秘密的行为而造成公司重大经营困难而破产、倒闭的也可以入罪。

接下来，我们将通过3个典型的飞单案例来分析，销售飞单要认定侵犯商业秘密罪，有哪些需要注意的点？

2.销售飞单如何构成侵犯商业秘密罪？

案例1：李某是负责某公司的进出口销售业务，在职期间，他自己又成立了类似的公司，把原公司的7家境外客户介绍给自己的公司，导致原公司订单流失，他自己的公司通过这些客户完成了112万美元的出口，获利人民币45万多，一审认定构成侵犯商业秘密罪。【案号：(2015)厦刑终字第590号】

案例2：林某作为某家科技公司的销售，和公司的技术工程师一起离职后自己开公司，与原公司经营同类业务，技术工程师利用在原公司掌握的配方负责生产，林某利用原公司的客户资料负责销售，合计造成原公司损失1600多万。最终被判侵犯商业秘密罪，有期徒刑3年6个月。【案号：(2014)肇中法刑一终字第110号】

案例3：徐某作为某电器公司的销售部经理，与公司签订了保守商业秘密协议，在职期间，他不仅自己开设多家同类业务公司，把原公司的出口订单提供给自己公司做，还提供给其他公司做，相关公司共计从中获利300余万元。最终被判侵犯商业秘密罪，有期徒刑3年3个月。【案号：(2012)台临刑初字第729号】

仔细分析上述3个案件的裁判原文，可以总结出，在这类销售飞单案件中，认定侵犯商业秘密罪的要点：

①客户资料、订单资料需要具备商业秘密的“三性”

客户、订单信息是否属于“商业秘密”？往往是审查中的重点，这就需要看能否对应上商业秘密的三性。

比如，在案例1当中，二审法院细致指出：客户名单并非简单的客户名称集合，而是由通过谈判、签约形成，其中包含联系人、邮箱、交易习惯等信息，竞争对手不能轻易获得，具有“秘密性”；涉案客户名单能够为公司的经营解决实际问题，并带来了经济利益，李某也确实利用这些客户资料创造了订单，达成了100多万美元的交易，因此，具有“价值性”；《劳动合同》中约定“在合同期内不得泄露、盗用公司商业机密”，公司在“奖惩办法”中也表示各部门责任人应当保守商业秘密，公司采取了相关保密措施，具有“保密性”。

②以公司名义开发的客户信息归公司所有

员工以公司名义参展、谈判、签约而取得的客户资源、订单信息，即便亲自建立联系，但也是使用了公司资源、以公司名义去推进业务，因此，这些客户信息、订单信息属公司所有。在案例1当中，李某认为涉案客户名单系是由他独立发展的，他享有处分、使用该客户资源的权利，但二审法院认为李某开发客户属于“职务行为”，李某没有处分和擅自使用的权利。

③“侵犯”行为的认定

认定被告“侵犯”商业秘密，不要求其将秘密对外广泛披露，只要行为人违反保密义务而将信息向其他公司披露或使用。在3个案例中，法院认定“侵犯”商业秘密时，通常会关注交易链条证据，包括合同、购销单、发货凭证、账户往来、对账记录等，用以证明商业秘密被实际用于交易并产生经济利益。

④损失与违法所得

前面说，侵犯商业秘密行为，造成损失或者违法所得在30万即可入罪。案例1中，鉴定机构错误地以2009—2010年公司的平均利润率推算2010—2011年的损失，忽略了年度利润率波动及外贸行业汇率变化的影响。二审法院采纳辩护意见，认为该计算方法存在显著偏差，且缺乏其他可验证证据，因此无法证明李某的飞单行为造成的损失达到立案标准，最终二审改判无罪。而在案例3，法院调取了当地同行业规模企业向国税机关上报的财务资料，以计算行业平均利润率，并结合山河公司因“飞单”行为流失的营业额来计算损失数额，使损失的认定稳固可靠。

⑤离职与在职，不影响侵犯商业秘密罪的认定

案例2的林某是在离职后再撬走原公司的客户，而案例1、3中的销售是在职期间飞单。可以看到，无论员工是在职期间还是已经离职，只要利用原单位掌握的商业秘密为自己或他人谋取利益，并且导致单位经济损失或产生非法获利达到30万，都可能构成侵犯商业秘密罪。法律对离职与否没有特殊豁免，关键在于行为是否涉及商业秘密的“使用”以及是否对原单位造成了实质性损害。

总结

销售飞单、离职带走客户，看似常见的职场行为，实际上可能触及刑法中的侵犯商业秘密罪。无论员工是在职还是离职，只要利用公司客户资料或订单信息为自己或他人谋取利益，并造成公司经济损失或非法获利，都可能承担刑事责任。案件处理中，关键在于相关客户和订单信息是否符合商业秘密的“秘密性、价值性、保密性”，同时需要判断信息是否被实际使用、是否带来盈利，以及损失或违法所得的计算是否科学合理。

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