绿播直播间挂赌博游戏被控开设赌场罪的辩护思路

绿播直播间挂赌博游戏被控开设赌场罪的辩护思路

笔者及团队成员此前办理了几起黄赌合流平台的案件，都取得了相对不错的结果，借此文分享此类案件的办案心得和经验。

一般来说，黄赌合流平台的主播有黄播、绿播和彩播，其中，黄播和彩播存在涉黄或者擦边直播，可能被控传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪，绿播也有一定的擦边行为，但尺度相对较小，涉刑的主要原因是涉赌，即在主播开播之前，平台在直播间强制嵌入“一分快三”等赌博小游戏，供赌客在直播间下注，主播明知赌博游戏的存在继续直播，甚至存在引导客户投注的行为。

那么，绿播因为直播间嵌入赌博游戏被控开设赌场罪，应该怎么辩护？笔者认为，主要可以从以下几个方面入手：

第一，从角色和层级入手争取从犯认定。

角色定位方面，明确绿播只是推广人员，系辅助角色，只能适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条的规定，认定为从犯。

根据《意见》第一条的规定，网络开设赌场包含以下四种实行行为：(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。

同时，《意见》第二条将“(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”这三种情形规定为开设赌场的共犯。

绿播虽然在平台嵌入游戏的推广上起到一定的作用，但并不属于《意见》第一条所列举的四种实行行为，最有可能符合的仅是第二条第一款第一项“投放广告、发展会员”这一情形，因此，如果以开设赌场罪定性，应当适用《意见》第二条第一项，将绿播认定为共犯。

层级方面，明确绿播与家族长的区别，指出其在犯罪团伙中处于底层的事实，争取从犯认定。绿播是底层，上面有家族长，平台管理人员，工作时间需要听从别人的安排，工作内容需要经过别人的指导，在整个共同犯罪中处于较为被动的地位。另外，相较于家族长、经纪人而言，“绿播”只是自己直播，并不存在为团伙推荐主播、管理主播以及组织他人直播诱赌的行为，在共同犯罪中也是起到次要的作用。

第二，审查赌客投注数额是否存在重复计算可能，争取减少赌资认定。

虽然此类案件司法鉴定意见书大多都指出控方所认定的投注数额是“去重”之后的结果，但是，如果以累计投注金额计算赌资，仍存在赌资重复计算的可能。

从涉案的证人证言基本可以了解到赌客想要到平台投注，需要先在平台充值，赢了钱之后可以提现也可以继续投注，也就是说可以在不提现的前提下连续投注（玩多几局），如果采用累计投注数额的方式来认定赌资，那就可能导致赌资重复计算。

针对这种计算方式为什么不科学，实务中有法院指出“在这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中,其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成,而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题,而投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异,更显示其中重复计算问题必然存在,检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额,并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足”。

第三，审查获利金额是否全部与赌博活动相关，无关的主张扣减。

如前所述，涉案平台一般存在“黄播”、“彩播“、“绿播”三种类型的主播，虽然“绿播”也存在诱导赌客参赌的行为，但其获得直播打赏并非全部与赌博相关。部分绿播不存在诱赌行为，其主要获利来源是正常的直播打赏，而存在诱赌行为的绿播，也有部分获利来源于才艺展示。

平台为了鼓励主播留住赌客参赌，会按照赌客投注金额或中奖金额的一定比例对主播进行奖赏，一般来说，证据会显示直播间的总投注金额和赌客的中奖金额，按照平台和主播事先约定的比例计算，如果这个金额少于主播的总收入，应仅认定该数额与赌博活动相关，多余部分应认定为与赌博活动无关的正常打赏。

除此之外，实务中还存在主播为了攒人气自己找人刷礼物的情况，这部分金额也不应认定为违法所得。

第四，从社会危害性和主观恶性角度争取从宽处罚，提交已决案例供办案机关参考。

相较于黄播、彩播而言，绿播直播内容较为健康，直播间带有赌博小游戏也是囿于平台规则被动添加，主观恶性较小，如果绿播完全不存在诱赌行为，可建议充分考虑该行为在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，避免造成打击面过大的不良后果。此外，对于此类案件，实务中存在不少适用缓刑或者不起诉的先例，基于类案同判的原则，建议作出相同处理。

综上，绿播涉赌案件，存在较大辩护空间，笔者认为律师办理此类案件需注重审前辩护，与承办检察官积极沟通，为当事人争取最大化的合法权益。

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