不直接买卖外币，仅提供账户、出卖年度购汇额度，涉嫌外汇类非法经营罪？

不直接买卖外币，仅提供账户、出卖年度购汇额度，涉嫌外汇类非法经营罪？

曾杰律师、陈俊泓

1.出卖年度购汇额度，涉嫌外汇类非法经营罪？

根据2006年中国人民银行《个人外汇管理办法》，以及2007年国家外汇管理局《个人外汇管理办法细则》的相关规定，我国对个人结汇和购汇实行年度总额管理，年度总额为每人每年等值五万美元。也就是说，每人每年可以合法地购汇五万美元。

然而，结合我国的现实情况而言，往往会出现这样一种情况，大部分人根本不会出国（境），也没有任何涉外的商业往来，因此根本没有任何外汇的需求，虽然法定每年有五万美元的便利化购汇额度，但是实际上根本没有渠道和动力去实际购汇使用。

于是，部分人抱着“外汇额度不用掉就是浪费”的心态，将闲置的、可用于购汇的额度加价出卖给有购汇需求的他人。这就具有了涉嫌构成外汇类非法经营罪的刑事法律风险。

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为的，以非法经营罪定罪处罚。

但是，上述法律条文规定的为“买卖外汇”的行为，而上述的行为人并没有将外币实际从银行提取出来，不是在买卖外汇，而仅仅是提供个人的账户供他人用于购汇，是买卖购汇额度，这种行为属不属于法定的“变相买卖外汇”，是否构成外汇类非法经营罪？

2.仅出卖个人当年的购汇额度，从数额上而言，难以达到法定入罪标准。

对于这个问题，首先需要明确的是，一般的个人将自己当年的年度五万美元便利化购汇额度，出卖给有需求的他人，即使在出卖中主观上具有营利目的，客观上采取了少量加价进而出售的行为，也几乎不可能构成外汇类非法经营罪。

原因无他，只是因为数额太小，达不到法定的“情节严重”入罪标准。

根据刑法第二百二十五条的规定，有非法经营行为，“情节严重的”，处以五年以下有期徒刑或者拘役。

同时根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营数额在五百万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。

而个人每年的年度便利化购汇额度仅为五万美元，折合人民币约为三十五万元，即使将该额度内的数额全部出售，这一数额也远低于法定的非法经营数额五百万元“情节严重”入罪标准，同时少量加价的行为也不会达到盈利利率高达百分之三十的十万元非法所得数额。

因此，如果某人仅仅是将自己当年的年度购汇额度少量加价出卖，在数额上就难以达到要求，一般会做犯罪情节显著轻微，不予刑事追诉的司法处理。

3.司法实践案例认为，归集购汇额度再行出卖，构成外汇类非法经营罪。

那么，如果行为人通过其他方法，使其出售的外汇购汇额度达到了法定的“情节严重”标准，是否会构成犯罪？

来看看实际案例，案号为（2020）浙0382刑初424号的冯某远、周某兰涉嫌非法经营罪一案。在该案中，被告人冯某远伙同叶某雷（已判刑）、叶某雷（另案处理）为赚取汇率差价，向多名外地买家出售外汇。

在交易过程中，由叶某雷、叶某雷通过手机、微信等联络工具与对方买家联络，并商谈汇率等事宜，在达成买卖意向后，叶某雷、叶某雷将冯某远指定的收取购汇资金账户发给对方买家，同时对方买家将购汇账户发给冯某远。

冯某远从上家收入大额购汇资金后，利用网银快速分拆资金至其关联账户及多层次下级账户，再利用大批量出借、出卖或出租的众多个人账户个人购汇额度进行分拆购汇，并通过网银将所购外汇汇往事先开设在香港的收汇账户，后汇给对方买家指定的收汇账户。

最终，该案被告人冯某远被审理法院以犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。

在该案中，被告人冯某远采取的收集外汇的方式是，通过开设多个关联账户、下级账户，再利用大批量出借、出卖或出租的众多个人账户个人购汇额度进行分拆购汇。

即使其用于出售的外汇来源也是带有合法性质的，个人便利化的五万美元购汇额度，但是审理法院认为，国家设置个人便利化的五万美元购汇额度，是为了满足个人在正常的旅游、留学等合理用汇需求，而不是让不法分子利用此规则漏洞来进行非法的外汇经营活动。

冯某远这种将众多个人账户购汇额度集中起来，用于赚取汇率差价的行为，使得外汇市场的交易变得无序，破坏了外汇市场的正常运行机制，其行为本质上已经严重扰乱了国家的外汇管理秩序，属于“变相买卖外汇”，依法应当以非法经营罪定罪处罚。

4.小结

综上所述，出卖个人年度五万元的便利化购汇额度，在严格意义上的确属于法定的“变相买卖外汇”，但是如果行为人仅仅出售其个人的年度便利化购汇额度，由于其数额一般达不到法定的“情节严重”要求，一般不会作为犯罪处理。

而如果行为人通过归集购汇额度等等方式，再行出卖，使涉案数额达到法定要求，仍然有可能构成外汇类非法经营罪。

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