广告联盟的广告内容涉及色情是定传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

广告联盟的广告内容涉及色情是定传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

近期被问到广告联盟的问题比较多，今天跟大家聊聊广告联盟在合作广告内容含有色情内容链接，假定达到刑事追诉标准，那到底是构成传播淫秽物品牟利罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪？

首先了解一下广告联盟以及获利模式：

广告联盟通指网络广告联盟，指集合中小网络媒体资源（又称联盟会员，如中小网站、个人网站、WAP站点等）组成联盟，通过联盟平台帮助广告主实现广告投放，并进行广告投放数据监测统计，广告主则按照网络广告的实际效果向联盟会员支付广告费用的网络广告组织投放形式。网络广告联盟广告主：指通过网络广告联盟投放广告，并按照网络广告的实际效果（如销售额、引导数、点击数和展示次数等）支付广告费用的广告主。（来源：百度百科）

简单点说，这里面就存在着三种关系：广告主、广告联盟、推广者（站长）。广告主就是投放广告的提供者，就是出钱方。广告联盟就是平台方，相当于一个中介。推广者，就是拿佣金去做广告推广的，属于做苦力的一方。

广告联盟的获利有几种方式：

1.cpc：就是点击计费，就像我们平常看到的小网站悬浮广告，一般情况而言就是点击计费方式。

2.cpa：下载或者下载安装计费，比如一个手机软件，只要你把这个软件推广给别人去下载，按照下载量计算推广费。

3.cps：就是用户在你推广的产品中进行充值消费，根据分成获取收益。

重点来了，如果广告联盟合作的广告内容涉及淫秽物品，应该定帮助信息网络犯罪活动罪，还是传播淫秽物品牟利罪的帮助犯？

“帮助信息网络犯罪活动罪”法律依据：

《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“传播淫秽物品牟利罪”法律依据

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第四条以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第四条明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

那到底应该定此罪还是彼罪？

在于广告联盟经营者与广告主主观上有没有犯意联络，客观上有没有“共谋行为”。如果有，适用传播淫秽物品牟利罪的帮助犯论处，如果没有，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的解读中提到：为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广。这里的广告推广包括两种情况，一种是为利用网络实施犯罪的人做广告，拉客户。另一种情况是为他人设立的犯罪网站拉广告客户，帮助该犯罪网站获得广告收入，以支持犯罪网站的运营。

本文讨论的是第一种情况，如果只是单纯的“拉客户”行为，没有参与后续实施的犯罪行为，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。（观点来源于最高人民法院喻海松法官《新型信息网络犯罪司法适用探微》）。

笔者通过检索公开法律文书，无锡市某区人民检察院作出的*检一部刑诉〔2020〕454号案例中，被告人何某某伙同其丈夫夏某某（另案处理）共同经营“**广告联盟”网站，招募被告人刘某某、马某某作为业务员与各网站站长联络具体网站挂链事宜、招募被告人陈某某作为技术员制作网站及负责网站及服务器的日常维护。上述各被告人在明知“金屋藏*”系列网站涉及色情直播及赌博的情况下，仍然在各合作网站上传“金屋藏*”系列网站的链接，以弹窗广告等形式帮助“金屋藏*”系列网站进行广告推广，并向“金屋藏*”网站收取每1000个IP点击量5.5-6.5元的费用，支付给合作网站4.5至5.5元的费用，从中赚取差价，自2019年9月至案发，“**广告联盟”共从“金屋藏*”系列网站方获利合计51万余元。检察院最终以被告人何某某、刘某某、马某某、陈某某、钱某某、蔡某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供广告推广，情节严重，指控其触犯帮助信息网络犯罪。

综上，不管是司法实践还是理论探讨过程中，对帮助他人利用信息网络实施犯罪，适用共同犯罪帮助犯仅限于“通谋”逐渐成为共识，因此，对于未实际参与到传播淫秽物品犯罪活动中的行为，广告联盟即使对广告内容含有色情主观上具有明知，也应以“帮助信息网络犯罪活动罪论处”。

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