前罪名数罪并罚判决已宣告后，又发现“漏罪”，刑期怎么算？

前罪名数罪并罚判决已宣告后，又发现“漏罪”，刑期怎么算？

陈俊泓

1.刑法六十九条规定，数罪并罚的基本原则为数罪中最高刑期以上，总和刑期以下。

先来看一个假设的案例，假设犯罪嫌疑人A某在2026年因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑3年、因犯洗钱罪被判处有期徒刑4年，最终被人民法院数罪并罚宣告决定执行刑期5年。

但是在判决宣告后，办案机关对A某进行前科审查时，发现A某还有非法吸收公众存款罪行为尚且被判决，按照A某的涉案程度，拟判处A某有期徒刑5年。那么此时，A某最终被执行的刑期期间应该是多少，A某的刑期应当怎么算？

根据刑法第六十九条，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。比方说上述例子中，A某的骗取贷款罪被判处有期徒刑3年、洗钱罪被判处有期徒刑4年，其最终执行刑期期间就应当是数刑中最高刑期4年以上，总和刑期3+4=7年以下，即4至7年。A某的首次决定执行刑期5年就是这么来的。

那么，A某的刑期区间能不能援引刑法第六十九条，再加上非法吸收公众存款罪的判处刑期5年，总和刑期变为3+4+5=12年，确定其刑期区间为5至12年？

2.判决宣告后出现“漏罪”情况下，应当将前后判决所处刑罚，按刑法六十九条进行数罪并罚。

其实不是的，如果A某的骗取贷款罪、洗钱罪、非法吸收公众存款罪均系同时被发觉，并于同一判决中处理、落判，那么这种计算方式就没有问题。但是，由于刑法第六十九条首句便点明了，其适用条件为“判决宣告以前”，而在上述的案例情形中，A某的骗取贷款罪、洗钱罪的判决已经宣告，决定执行刑期5年。因此，A某的情形不应当直接援引刑法第六十九条，确定其刑期区间为5至12年。

实际上，在判决宣告后，又发现A某的非法吸收公众存款罪尚未被判决的，该罪名应当作为“漏罪”处理。适用刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依据本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

但有争议的地方又来了，如果前罪是单一罪名，自然不会有争议。但如果在前罪也存在如A某这样的数罪并罚的情况下，第七十条所谓“前后两个判决所判处的刑罚”究竟是指前判决判处的最终刑罚，还是指前判决中，各罪分别判处的刑罚？

如果“前后两个判决所判处的刑罚”是指前判决中，各罪分别判处的刑罚，那么虽然在如A某这样的情形中，不能直接援引六十九条确定其刑期区间为5至12年，但由于最终仍要分别计算各罪名的刑期并相加，最终确定的刑期区间还是一样的。

但如果“前后两个判决所判处的刑罚”是指前判决中，最终判处的刑罚，那么上述中的A某的刑期期间应当为数罪中的最高刑期5年以上，总和刑期5+5=10年以下，即A某的刑期区间应为5至10年。该刑期期间的计算方式显然更有利于被告人。

3.实务中的案例观点为，更有利于被告人的前罪判决决定执行的刑罚，为“前罪所判处的刑罚”。

司法实务中案例所体现的观点，正是上述中的第二种。比如说案号为（2023）浙07刑终350号的梁某飞走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，浦江县人民法院在其抗诉书中提到，“一审法院刑期计算错误。其将梁某的本次刑罚与前两罪合并执行的刑期二年七个月进行合并，决定执行刑罚的刑期在有期徒刑二年四个月至三年十个月之间，造成数罪并罚时梁某前两次未执行刑期被重复扣减，故应将梁某未执行完毕的三次犯罪刑罚进行合并，在有期徒刑二年四个月至四年一个月之间确定执行刑罚刑期。”实际上就是上述第一种观点，认为应当将三次犯罪刑罚合并计算刑期。

但是，金华市中院的终审判决坚持了罪刑法定原则，严格从刑法文义解释角度出发，对此坚持了更符合刑法原文文义的上述第二种观点“根据刑法第七十条，应当把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。本案中，前罪判决决定执行的刑罚为法条规定‘前罪所判处的刑罚’”。驳回了检方的抗诉。

4.结语

综上，在前罪名系数罪并罚，且已判决宣告后发现“漏罪”时，应当将“漏罪”判处的刑期与已宣告判处的刑期，按照数罪中最高刑期以上，总和刑期以下之间，决定其执行的刑期。这种处理方式，在刑期上减少了最高可能被判处的刑期上限，显著有利于被告人。

刑事辩护中，辩护律师的价值不仅仅体现在，从犯罪构成上为当事人争取无罪化的处理，在当事人的具体判处刑期的方面，也可以以严密的逻辑、专业的能力，为当事人力争合法、合理的刑期缩减。

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