一案看懂||非法证据排除该怎么弄

张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

非法证据排除，在刑事案件里，似乎是一个很虚的问题。到底有啥用？即便是专业律师，也有不同的看法。

其实，非法证据排除，很重要的，在于既要吃透专门的详细规定，又要充分了解案件情况。

在这里，可以举个例子，就是自己亲办的，一个异地缓刑的案子。

这个案子结合其中非法取证的问题，做到了三点：一是指出非法取证的具体种类。二是结合全案证据，说明非法取得的证据不具有真实性。三是讲清楚，在案证据不足以证明，行为人构成犯罪。

听起来有点乱，先捋一捋案情，是这样的：

荷兰人邹先生，在国外几十年，赚了些钱。就让朋友阿龙帮忙，把1900多万元转到国内。因为是朋友，阿龙没跟邹先生收费。

在这之前呢，知道阿龙做海外代购，需要借国内账户周转资金。刚好，邹先生在国内的表弟甄小宝没工作。邹先生就把甄小宝介绍过来。通过微信联系，甄小宝会帮忙在国内跑腿转转账，也会收取些费用。

但是，邹先生从中没有拿过任何好处。只当是帮表弟介绍了一个工作。

2018年8月，在首都国际机场，邹先生被警方带走，原因，是参与了地下钱庄非法经营。而在这之前的5月份，甄小宝也给抓了。

2019年7月，邹先生的家属，从境外辗转找到我。

家属当时只是觉得案子有问题，但说不出一个所以然来，只是一味地埋怨甄小宝，出卖了她老公。

邹先生本来有正当的生意，一下子就成了地下钱庄非法经营案的第一犯罪嫌疑人？人被抓一年了，还要找专业律师。我判断，案子可能有问题，具体什么问题？见到邹先生后，才闹明白。

邹先生祖籍广东，但他13岁就去了荷兰。高中、大学，都是在国外读的。所以中文表达不流利。

虽然中文不流利，但有一点他很坚定。他说：侦查阶段问话时，讯问人员给他读了笔录上的内容，说是2.8亿的钱，全是他让表弟转的。

他认为不属实，不想签名。讯问人员说，你不承认是吧？你们在荷兰，肯定有偷税漏税方面问题，我们可以把情况通报给荷兰驻北京的大使馆，荷兰的警察会把你老婆抓起来。在身陷囹圄的情况下，因为担心家人，邹先生只好在笔录上签了名。

具体哪里不属实？邹先生说，在2018年初，他确实通知过甄小宝，转过几次账。但具体多少，他平时根本不靠这个赚钱，所以没往心里去，事隔几个月后，真不记得了。但是，肯定不是全案的2.8亿。平时在阿龙和甄小宝之间传递信息的，另有他人。

我当即判断，这里涉及到一个隐蔽的非法取证手段——指供。

指供，又叫指名问供、指事问供，通俗地说，就是侦查人员事先准备好材料，让犯罪嫌疑人在上面签名确认。

因为与事实不符，嫌疑人肯定不愿签。所以指供，又往往会掺杂了其它非法取证手法。以前，经常伴随的是刑讯逼供，现在，威胁、引诱比较常见。

邹先生这个案子里，涉及的就是威胁：以家属安全相威胁，让邹先生在去国怀乡、远离故土的情况下，在思念家人、担心妻子、精神极度痛苦的情况下，形成与事实不符的供述。

问题是找到了，要怎样和法官、和检察官说呢？

因为我们知道，威胁、指供，虽然是刑诉法禁止的非法取证方法。但实践中，取证方式违法，往往被认为，只是程序性问题，在我国重实体轻程序的司法惯性下，往往不被重视。

而且，按照司法解释，要排除非法证据，还要提供初步的证据、线索。

但是，讯问人员问话时都会很注意，所以，威胁、引诱这一类轻微的非法取证问题，往往没有证据、线索。又或者，即便是提供了一些证据、线索，还会因为不能影响事实的认定，往往不了了之。

所以说，要排除，需要从证据中系统突破。

刚好，个人研究生阶段的研究课题，就是非法证据排除，我的毕业论文题目，是《非法言词证据强制排除的边界问题研究》。当时，我穷尽了法学理论、实务案例、中外法律比较等等，所有公开、权威的资料的研究，也综合了多年的执业实践。研究这个案子也用了半年，开庭时，重点做了三件事：

一是通过发问，让邹先生讲出，侦查人员威胁他这个情节。当然，为了避免和公诉人的对抗过于激烈，为保证辩护效果，在发问的最后部分，才抛出这个问题。

光讲出来问题，是不够的。更重要的，是要证明，让邹先生当时签的这些内容，是不真实的。

也就是说，要证明，全部涉案的2.8亿，并非都是邹先生让甄小宝操作的。

这里，有一个拦路虎，就是“邹先生、甄小宝两个人的供述，确实是可以互相印证、能够吻合”。

但是，经过系统的挖掘、比对，我发现，除了口供之外，没有书证、物证、电子证据可以印证这一点。有的，仅仅是一张邹先生让甄小宝，转账7万多元的微信拍照图。

这是有问题的。

因为刑诉法五十五条规定：对一切案件的判决，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。而关于邹先生发信息给甄小宝，让甄小宝转账2.8亿，刚好都是通过口供认定的。

这个部分的问题，我是通过法庭发问之后，在质证阶段，结合全部证据，提出来的。

但是，邹先生似乎还是构成犯罪呀！既然他说自己传递几次信息，就不能给他定罪吗？

确实，邹先生介绍了甄小宝，也通过甄小宝传过几次信息。但是具体传了多少次？涉及多少金额？由于侦查阶段，没有收集这些证据，导致后来没法查证。而非法经营，又是一个数额犯，数额不清，无法定罪。也就是说，在案证据，在指证邹先生构成犯罪方面，不能达到证据确实充分的证明标准。

当然，还有一部分，就是涉及邹先生让阿龙帮忙转的1900万。这部分钱，涉及行政违法的换汇，并不构成刑法上的非法经营，可以对他行政处罚，但是，不构成犯罪。

所以，在这个案子里，首先，说明白，案子中存在威胁、指供的问题。然后，告诉法官，综合全案证据，可以发现，非法取得的证据的内容，是不真实的。最后，在辩论阶段，指出公诉方的指控，不能得到证据的支持，而对于换汇的部分，不应该认定为非法经营。

这样，在2020年1月9日，邹先生被宣判缓刑。

这个案子有几个特点：一是涉外，当事人是外籍人。二是金额特别巨大，2.8亿。三是最高级督办，这里就不再展开了。四是为第一被告人辩护。五是案子办理期间，非法经营外汇出了新的司法解释，开庭时的量刑建议是六年到六年两个月。

这就是个人去年办结的，（2019）黑0691刑初132号，CHOWYONGXIE非法经营案。

这个案子经常想起来，还有一个原因，就是办这个案子的过程中，不少朋友知道了，都很悲观。都不相信辩护能有什么效果。比较典型的说法是：“哎呀！那旮旯好像挺黑的。”什么意思？言下之意，你去到了一个不讲规则的地方。事实上，这两年，东北其他地方不算，单单在黑龙江我就有两起异地缓刑案，都是最高级督办的地下钱庄非法经营，大庆的这一宗，是第二起。

所以说，法治文明，亲身体验，胜过一切。邹先生的案子，是2020年1月判的，办案的过程中，刚好是2019年，恰逢七十周年大庆，奔走在大庆市的大街小巷，至今记忆犹新，就像昨天一样。也正是这些，来自实战中对法治文明的体验，激励着我，以及像我一样的刑辩律师，继续奔走在推动法治文明，以专业维护当事人权益的路上。

（更多本案办理经过，见《赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（二）》）

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