在淫秽视频网站上传淫秽视频被抓，免费观看部分视频是否计入视频数量？

我们知道，传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪虽只有二字之差，但量刑天差地别。

传播淫秽物品牟利罪的量刑与淫秽物品数量、行为人违法所得和淫秽电子信息实际被点击数挂钩，容易重判十年以上刑期，甚至最高可判无期，传播淫秽物品罪最高只能判两年。

在淫秽视频网站这类案件中，如果定传播淫秽物品牟利罪，由于“违法所得”和“实际被点击数”这两项认定存在现实困难，量刑时一般以视频数量为准。如果淫秽视频数量超过20部就要判刑，超过100部和500部就会面临更高的刑期。

那么，如果在视频网站上上传淫秽视频，既有付费的，也有免费的，量刑时是算全部视频数量还是只算付费视频数量？

笔者认为，这种情况如果定传播淫秽物品牟利罪，应当只算付费视频数量。理由有两点：

第一，上传者在上传视频时已经进行了免费或付费的设置，在完成该操作时，已经将视频区分为两种模式，主观上也进行了牟利与否的选择，对于设置免费观看的这部分视频，上传者主观上并不以牟利为目的。

第二，免费观看的视频并非是作为观看付费视频的引流渠道。对于那种以免费观看部分时长吸引观众付费观看完整视频的情况，正常来说确实应当将所有视频计入量刑，但这种将免费观看和付费观看单独分开的模式，免费视频并未对付费视频起到引流作用。

因此，免费视频并未对上传者通过付费视频牟利起到实质性的帮助作用，量刑时不能计入视频数量。

在明确这个观点后，还需要搞清楚一个问题，即上传者就不需要为免费淫秽视频承担刑事责任吗？

不是的，对于免费视频部分，上传者需要承担责任，但承担的不是传播淫秽物品牟利罪的责任，而是传播淫秽物品罪的责任。

实务中存在不少类似的案例，其中也不乏支持上述观点的判决，以（2021）沪0114刑初2064号赵某某传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利案刑事判决书为例，该案中，赵某某在某视频网站上上传了一百多部视频，其中有26部是付费的，剩余部分是免费的，最终法院数罪并罚，认定其构成传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名，其中，传播淫秽物品牟利罪部分就是以付费视频的数量作为量刑依据，剩余免费视频部分判处的是传播淫秽物品罪。

该案虽然是判处了两个罪名，但最终量刑只有一年三个月。如果该案只定传播淫秽物品牟利罪一个罪名，且将100多部视频计入量刑，按照刑法第361条和相关司法解释的规定，赵某某的行为则属于“情节严重”，将面临的将是三到十年的刑期。

综上而言，在视频上传者涉嫌传播淫秽物品牟利罪案件的辩护中，我们认为需要重点关注视频数量这一量刑因素的认定，对于免费观看的这部分视频，要结合具体案情尽可能主张不成立传播淫秽物品牟利罪，进而最大程度为当事人争取合法权益。

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