持有烟草零售许可证，销售“走私雪茄”不构成非法经营罪（上）

在司法实务中，行为人持有烟草零售证销售走私烟是否构成非法经营罪争议非常大。不同的法院针对基本相同的案情，对行为人罪与非罪作出完全不同判定。持构罪的法院核心观点：行为人虽持有烟草零售许可证，但是其销售的走私雪茄等烟草制品是禁止在国内市场销售的，其销售行为严重侵害国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营制度造成实质损害，故构成非法经营罪。持不构罪法院核心观点：行为人持有烟草专卖零售许可证，在非指定烟草专卖部门购入走私雪茄等烟草制品进行经营，该行为依法属于超范围和地域经营的情形，应当由烟草相关主管部门进行行政处罚。

本案涉及烟草专卖制度及非法经营罪理解与适用，其内容专业且复杂导致各地对上述的理解和适用存在一定差异，导致类似案件做出罪与非罪完全不同的认定。笔者的观点是该行为不构成非法经营罪，本文从烟草专卖制度以及非法经营罪保护法益系烟草专卖品的专卖秩序角度作出分析，以期对处理此类案件有所益处。

一、准确理解我国烟草专卖制度是认定“持有烟草零售许可证销售‘走私雪茄’是否构成非法经营罪”的前提；

《烟草专卖法》第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。

第十六条经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

《烟草专卖实施条例》第二条烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。

第六条从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。

从上述法律、行政法规可知，我国对烟草专卖品产销全链条实行“垄断经营、统一管理”以及烟草专卖许可证制度，前两者系我国烟草专卖制度主要内容，后者则既是前两者的体现又是其落地的制度保障。所谓烟草垄断经营是指，国家通过行政权力和法律授权建立的排他性经营体制。烟草统一管理是指，国家通过行政手段，对烟草产销全链条实行计划、价格以及准入等自上而下集中管控，包括组织统一、购销统一、价格统一以及进出口等的统一。

“垄断经营、统一管理”系烟草专卖制度的一体两面，前者明确了烟草专卖品经营的排他性，后者则是体现了国家对烟草专卖品的直接专卖管理的形式，两者相辅相成，共同组成了我国烟草的专卖制度。为了依法保障专卖制度落地实施，《烟草专卖法》对我国烟草生产、销售以及进出口全链条实行行政许可制度，即行为人若要进入烟草专卖品产销的任何环节，都必须经过行政许可，获得经营许可证，国家通过该制度实现烟草专卖的“垄断经营”，以实现国家对烟草行业的“统一管理”。换言之，行为人未经许可而擅自进入烟草行业，便是对烟草行政许可制度的侵害，也就是对烟草专卖制度“垄断经营、统一管理”的侵害。

具体到烟草专卖品零售环节，我国通过向市场主体依法核准烟草专卖零售许可证，以实现只有经过国家许可才具有零售烟草专卖品的资质以保障烟草专卖制度中“排他性经营”，同时该资质也将获得许可的市场主体纳入烟草专卖制度中的“统一管理”。换言之，若行为人未获得烟草专卖品零售许可而零售烟草专卖品如雪茄烟，行为人在烟草零售环节侵害我国烟草行政许可制度，即侵害烟草专卖制度中“垄断经营、统一管理”。

二、持有烟草零售许可证销售“走私雪茄”系经过国家许可进入烟草行业，具有经营资质，其行为未侵犯我国烟草专卖制度，不具有非法经营罪法益侵害性；

烟草类非法经营罪是指，行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》指出，实践中对于有证违规经营真烟行为的法律适用问题。经研究认为，刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的秩序，因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按照非法经营罪定罪；而有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。

（一）持有烟草零售许可证销售“走私雪茄”，不符合烟草非法经营罪的构成要件；

张明楷教授《刑法学（第五版）》指出，“构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型。当人们问某个行为是否具备‘构成要件符合性’时，需要审查的是，这个行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性的各种要素”。

根据刑法及司法解释规定，烟草非法经营罪的构成要件是以“违反国家烟草专卖管理法律法规”“未经烟草专卖行政主管部门许可”“无生产、批发或者零售许可证”，非法经营烟草专卖品，情节严重，而对于行为人销售对象则没有任何规定，根据罪刑法定原则，行为人销售对象的性质不是本罪的构成要件，在认定罪与非罪的时则无需考量销售对象的性质。

回归到“持有烟草零售许可证销售‘走私雪茄’”的行为，行为人持有烟草零售许可证说明其系依法经过烟草专卖行政主管部门许可，获得了烟草零售许可证的。即行为人上述经营行为并非烟草类非法经营罪中的“未经烟草行政部门许可”“无烟草零售许可证”的经营行为，而该行为是否经过许可以及是否持有许可证是一种客观事实，不会因行为人销售的对象系“走私雪茄”而发生改变。因此，行为人系经过行政许可，有证销售“走私雪茄”，不符合非法经营罪的构成要件，即不构成非法经营罪。

（二）持有烟草零售许可证销售“走私雪茄”，未违反国家烟草专卖制度，未侵犯烟草非法经营罪所要保护烟草专卖品秩序，不具有法益侵害性；

犯罪的本质是侵犯法益，即任何行为构成犯罪必定以其侵害某种法益为前提。根据上述规定可知，烟草类非法经营罪所保护的法益系烟草专卖品这种特殊商品的专卖秩序。

我国通过实行烟草专卖制度以维护和保障烟草专卖秩序。所谓烟草专卖制度是指我国对烟草专卖品产销全链条实行“垄断经营、统一管理”。而我国实施烟草专卖制度的主要措施，便是对烟草专卖品的生产、批发、零售、运输以及进出口实行行政许可制度，即任何市场主体要进入烟草行业必须获得国家行政许可，获取对应的许可证。换言之，若行为人未取得行政许可、获得许可证而擅自经营烟草专卖品，不仅违反烟草专卖行政许可制度，也直接侵害了我国烟草专卖制度及烟草专卖品的专卖秩序。

为此，我国刑法及司法解释明确规定，烟草类非法经营罪系以“未经烟草行政主管部门许可”“无生产、批发、零售许可证”为前提，其要保护法益是烟草专卖品的专卖秩序，即我国刑法理论通说的“市场准入秩序”，而非行为人具体经营对象，换言之，行为人经营对象是否合法不是判断行为人构成非法经营罪本质要件。

回到本文讨论问题，“行为人持证销售‘走私雪茄’”系行为人经过行政许可，有烟草零售许可证的前提下，经营“走私雪茄”这种非法商品。

1.行为人经行政许可，有证销售行为，未侵害烟草专卖行政许可制度，也就没有侵害烟草类非法经营罪所要保护的烟草专卖制度及烟草专卖品的专卖秩序，不符合非法经营罪的本质要件。

2.有证销售“走私雪茄”违法之处在于未从法律规定的烟草部门购入合法进口雪茄的行为，该行为系典型的违反烟草经营范围和进货销售渠道等具体规定，该行为仅系一般性行政违法行为，并未侵害烟草专卖品市场准入秩序，即未侵害烟草专卖品的专卖秩序，不具有非法经营罪法益侵害性。

上述分析与最高人民法院对违反“烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定”应按照一般行政违法处理的精神是相互印证，具体体现如下：

《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》规定的“有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。”

最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（【2011】刑他字第21号）：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但是多次实施批发业务，而且从非法指定烟草专卖部门进货的行为，属于属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

综上，持有烟草零售许可证销售走私雪茄，系经过行政许可，有证销售的行为，该行为虽涉嫌违法，但未违反烟草专卖制度，未侵害非法经营罪所要保护的烟草专卖品专卖的秩序，不具有法益侵害性，不构成非法经营罪。

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