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一案看懂||非法证据排除该怎么弄

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-02-02

张王宏:广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

非法证据排除,在刑事案件里,似乎是一个很虚的问题。到底有啥用?即便是专业律师,也有不同的看法。

 

其实,非法证据排除,很重要的,在于既要吃透专门的详细规定,又要充分了解案件情况。

 

在这里,可以举个例子,就是自己亲办的,一个异地缓刑的案子。

 

这个案子结合其中非法取证的问题,做到了三点:一是指出非法取证的具体种类。二是结合全案证据,说明非法取得的证据不具有真实性。三是讲清楚,在案证据不足以证明,行为人构成犯罪。

 

听起来有点乱,先捋一捋案情,是这样的:

 

荷兰人邹先生,在国外几十年,赚了些钱。就让朋友阿龙帮忙,把1900多万元转到国内。因为是朋友,阿龙没跟邹先生收费。

 

在这之前呢,知道阿龙做海外代购,需要借国内账户周转资金。刚好,邹先生在国内的表弟甄小宝没工作。邹先生就把甄小宝介绍过来。通过微信联系,甄小宝会帮忙在国内跑腿转转账,也会收取些费用。

 

但是,邹先生从中没有拿过任何好处。只当是帮表弟介绍了一个工作。

 

2018年8月,在首都国际机场,邹先生被警方带走,原因,是参与了地下钱庄非法经营。而在这之前的5月份,甄小宝也给抓了。

 

2019年7月,邹先生的家属,从境外辗转找到我。

 

家属当时只是觉得案子有问题,但说不出一个所以然来,只是一味地埋怨甄小宝,出卖了她老公。

 

邹先生本来有正当的生意,一下子就成了地下钱庄非法经营案的第一犯罪嫌疑人?人被抓一年了,还要找专业律师。我判断,案子可能有问题,具体什么问题?见到邹先生后,才闹明白。

 

邹先生祖籍广东,但他13岁就去了荷兰。高中、大学,都是在国外读的。所以中文表达不流利。

 

虽然中文不流利,但有一点他很坚定。他说:侦查阶段问话时,讯问人员给他读了笔录上的内容,说是2.8亿的钱,全是他让表弟转的。

 

他认为不属实,不想签名。讯问人员说,你不承认是吧?你们在荷兰,肯定有偷税漏税方面问题,我们可以把情况通报给荷兰驻北京的大使馆,荷兰的警察会把你老婆抓起来。在身陷囹圄的情况下,因为担心家人,邹先生只好在笔录上签了名。

 

具体哪里不属实?邹先生说,在2018年初,他确实通知过甄小宝,转过几次账。但具体多少,他平时根本不靠这个赚钱,所以没往心里去,事隔几个月后,真不记得了。但是,肯定不是全案的2.8亿。平时在阿龙和甄小宝之间传递信息的,另有他人。

 

我当即判断,这里涉及到一个隐蔽的非法取证手段——指供。

 

指供,又叫指名问供、指事问供,通俗地说,就是侦查人员事先准备好材料,让犯罪嫌疑人在上面签名确认。

 

因为与事实不符,嫌疑人肯定不愿签。所以指供,又往往会掺杂了其它非法取证手法。以前,经常伴随的是刑讯逼供,现在,威胁、引诱比较常见。

 

邹先生这个案子里,涉及的就是威胁:以家属安全相威胁,让邹先生在去国怀乡、远离故土的情况下,在思念家人、担心妻子、精神极度痛苦的情况下,形成与事实不符的供述。

 

问题是找到了,要怎样和法官、和检察官说呢?


因为我们知道,威胁、指供,虽然是刑诉法禁止的非法取证方法。但实践中,取证方式违法,往往被认为,只是程序性问题,在我国重实体轻程序的司法惯性下,往往不被重视。

 

而且,按照司法解释,要排除非法证据,还要提供初步的证据、线索。

 

但是,讯问人员问话时都会很注意,所以,威胁、引诱这一类轻微的非法取证问题,往往没有证据、线索。又或者,即便是提供了一些证据、线索,还会因为不能影响事实的认定,往往不了了之。

 

所以说,要排除,需要从证据中系统突破。

 

刚好,个人研究生阶段的研究课题,就是非法证据排除,我的毕业论文题目,是《非法言词证据强制排除的边界问题研究》。当时,我穷尽了法学理论、实务案例、中外法律比较等等,所有公开、权威的资料的研究,也综合了多年的执业实践。研究这个案子也用了半年,开庭时,重点做了三件事:

 

一是通过发问,让邹先生讲出,侦查人员威胁他这个情节。当然,为了避免和公诉人的对抗过于激烈,为保证辩护效果,在发问的最后部分,才抛出这个问题。

 

光讲出来问题,是不够的。更重要的,是要证明,让邹先生当时签的这些内容,是不真实的。

 

也就是说,要证明,全部涉案的2.8亿,并非都是邹先生让甄小宝操作的。

 

这里,有一个拦路虎,就是“邹先生、甄小宝两个人的供述,确实是可以互相印证、能够吻合”。

 

但是,经过系统的挖掘、比对,我发现,除了口供之外,没有书证、物证、电子证据可以印证这一点。有的,仅仅是一张邹先生让甄小宝,转账7万多元的微信拍照图。

 

这是有问题的。

 

因为刑诉法五十五条规定:对一切案件的判决,都要重证据,重调查研究,不轻信口供。而关于邹先生发信息给甄小宝,让甄小宝转账2.8亿,刚好都是通过口供认定的。

 

这个部分的问题,我是通过法庭发问之后,在质证阶段,结合全部证据,提出来的。

 

但是,邹先生似乎还是构成犯罪呀!既然他说自己传递几次信息,就不能给他定罪吗?

 

确实,邹先生介绍了甄小宝,也通过甄小宝传过几次信息。但是具体传了多少次?涉及多少金额?由于侦查阶段,没有收集这些证据,导致后来没法查证。而非法经营,又是一个数额犯,数额不清,无法定罪。也就是说,在案证据,在指证邹先生构成犯罪方面,不能达到证据确实充分的证明标准。

 

当然,还有一部分,就是涉及邹先生让阿龙帮忙转的1900万。这部分钱,涉及行政违法的换汇,并不构成刑法上的非法经营,可以对他行政处罚,但是,不构成犯罪。

 

所以,在这个案子里,首先,说明白,案子中存在威胁、指供的问题。然后,告诉法官,综合全案证据,可以发现,非法取得的证据的内容,是不真实的。最后,在辩论阶段,指出公诉方的指控,不能得到证据的支持,而对于换汇的部分,不应该认定为非法经营。

 

这样,在2020年1月9日,邹先生被宣判缓刑。

 

这个案子有几个特点:一是涉外,当事人是外籍人。二是金额特别巨大,2.8亿。三是最高级督办,这里就不再展开了。四是为第一被告人辩护。五是案子办理期间,非法经营外汇出了新的司法解释,开庭时的量刑建议是六年到六年两个月。

 

这就是个人去年办结的,(2019)黑0691刑初132号,CHOWYONGXIE非法经营案。

 

这个案子经常想起来,还有一个原因,就是办这个案子的过程中,不少朋友知道了,都很悲观。都不相信辩护能有什么效果。比较典型的说法是:“哎呀!那旮旯好像挺黑的。”什么意思?言下之意,你去到了一个不讲规则的地方。事实上,这两年,东北其他地方不算,单单在黑龙江我就有两起异地缓刑案,都是最高级督办的地下钱庄非法经营,大庆的这一宗,是第二起。

 

所以说,法治文明,亲身体验,胜过一切。邹先生的案子,是2020年1月判的,办案的过程中,刚好是2019年,恰逢七十周年大庆,奔走在大庆市的大街小巷,至今记忆犹新,就像昨天一样。也正是这些,来自实战中对法治文明的体验,激励着我,以及像我一样的刑辩律师,继续奔走在推动法治文明,以专业维护当事人权益的路上。


(更多本案办理经过,见《赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记(二)》)


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610349730
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如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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