张某涉嫌诈骗罪一案一审辩护词

张某涉嫌诈骗罪一案一审辩护词

X市X区人民法院：

我受张某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在张某涉嫌诈骗罪一案一审阶段担任其辩护人。综合全案事实证据，辩护人认为，《起诉书》指控张某诈骗罪依法不能成立。 

本案不符合诈骗罪的构成要件。

诈骗罪的犯罪构成要件，要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，同时主观上具有诈骗犯罪的故意和非法占有目的，二者缺一不可。非法占有目的属于主观要素，刑法上是根据行为人实施的客观行为进行推定。

但是必须强调，非法占有目的推定所依据的事实，不能与欺骗手段认定依据的事实混同，同样不能直接以欺骗手段推定非法占有目的，必须要依据欺骗手段之外的客观行为进行推定，否则会违背犯罪构成要件理论。

在本案中，我们可以理解为，涉案直播间如果存在夸大、虚假宣传，这些宣传方式已经作为认定涉案人员是否存在欺骗手段的依据；非法占有目的的认定，不能再只依据这些事实进行推定，而应当主要根据涉案人员对于涉案款项的态度、处置方式、退还金额、退还比例等事实进行分析和综合客观评价。

基于此，辩护人认为：

一、本案中涉案公司退货退款机制完善、退货退款比例高，客户申请退货退款基本无障碍，涉案公司对于销售行为是以经营营利为目的，而非是非法占有为目的。

首先，涉案人员关于退货退款的相关陈述：

张某2024年11月16日讯问笔录：“（问：你们客户有没有投诉的、报警的？）答：有投诉的。（问:怎么处理的？）答:直接退款。

孙某2024年11月16日讯问笔录：“（问：客户收到物品后发现不对怎么办？）答：每天都有退货的。（问：直播间是否会更换？）答：会。”（卷2P147）

卢某2024年11月27日讯问笔录：“（问：你们如果收到客户投诉怎么办?）答：会有客服进行专门的处理，如果不喜欢可以退货退款。（问：有没有发生不退货不退款的情况?）答：目前我所知道的没有。（卷2P205）

黄某2024年11月26日讯问笔录：“（问：你说的售后以及客诉这些事情,公司是如何处理的？）答：都是由客服去处理。一般客户都是要求退货退款，如果有客户要求退货退款，我个人理解是全部退，具体有没有全部退我不知道。”（卷3P22）

陆某2024年11月16日讯问笔录：“（问：客户收到物品后发现不对怎么办？答：只要有人要求退款我们就退款。问：是不是所有要求退款的客户都能正常退款？答：会。（卷3P198）

陈某2024年11月17日讯问笔录：“（问:客户为什么会下单购买直播间的物品？答：因为客户喜欢。（问:客户收到物品后发现不对怎么办？答：客户能联系退款。（问：是不是所有要求退款的客户都能正常退款？）答：基本上是，这个要问相关的客服。（卷3P152）

齐某2024年11月17日讯问笔录：“（问:客户收到物品后发现不对怎么办？）答：退货退款。（卷3P163）

肖某讯问笔录：“（问：是不是所有的客户都能退货退款？）答：我到公司工作以来要求退货退款的客户都是可以退货主退款的。”（卷4P58）

周某讯问笔录：“（问:是不是所有要求退款的客户都能正常退款？）答：我目前知道的是可以。”（卷4P80）

根据上述主要涉案人员陈述可知，涉案公司在直播间销售瓷器，虽然直播间存在一定形式的夸大宣传，但是客户购买的瓷器并非是完全无价值的产品。在此基础上，只要客户要求退货退款，涉案公司都会给客户安排退款，很多客户都是全部退款，当然对于购买时间比较久的客户，涉案公司会适当沟通部分退款或是补贴部分款项，这也符合市场规律。

所以本案针对诈骗罪的指控，虽在案证据能够证明直播间的销售手段涉嫌违规，甚至是夸大宣传，但是在案证据无法认定非法占有目的。涉案公司对于退货退款机制的设定，客户申请退货退款流程基本无障碍，以及实际运营过程中的退货退款率、退货退款金额比例（实际退货退款超过2200万元），均能证明涉案公司追求合法经营营利，而非是非法占有目的。

其次，必须指出的是，审计部门在认定涉案金额时，认为原始销售收入总额=立案前原始销售收入总额+立案后原始销售收入总额，将立案后的原始销售收入总额纳入统计；但是在认定原始销售净额时，却没有将立案后退款金额进行扣减。

本案虽然2024年10月25日立案，但是直到2024年11月16日才对涉案人员拘留，在此期间涉案公司的退款金额，审计部门不纳入统计，没有法律和事实依据，明显没有依据同一标准客观审计，具有明显的有罪推定，审计部门存在违背第三方身份，对案件主观定性之嫌。

本案指控涉案公司销售收入总额四千多万元，但实际应当纳入统计的、有退款凭据的退款金额是2200多万元，而非是审计部门扣减之后的1800多万元。同时本案还存在诸多与涉案公司已经达成退款协议、约定分期还款的客户，但是由于涉案人员被采取强制措施，导致涉案公司无法继续退款。

例如本案中的“被害人”孙某，与涉案公司已经达成445.5万元的退款协议，协议约定2024年11月涉案公司已经退款100万元，剩下的345万元，双方将于2024年12月-2025年3月按月退还。

例如辩护人申请调取的《退货退款协议》中，“被害人”林某与涉案公司达成63万元的退款协议，双方约定于2024年12月31日之前全部退款。

如果不是因为本案的立案侦查，导致部分退款中止，本案中实际的退款金额应当远不止2200多万元。

再者，辩护人在会见张某时，张某告知公司大概有几十份退款协议，部分协议是跟客户约定了分期退款；部分协议是与客户约定不退货、但是退还（补贴）部分款项，这部分客户认可瓷器本身的价值，在涉案公司退还部分款项的情况下，认为实际支付的款项与瓷器的价值大致相当，双方实际已无争议。但是办案机关并未对此类无争议的客户进行区分，而是笼统的将所有的客户、全部的流水金额纳入诈骗罪统计。

最后，办案机关在认定涉案金额时，是将销售金额与退款金额进行简单的减法，得出获利金额的结论。但是此类案件在认定非法占有目的时，对于涉案金额的评价则更为复杂。

根据销售行业的特征和一般规律，扣除经营成本（包括产品成本、推广费用、员工工资、场地费、物流费等），再扣除实际退款金额，本案中涉案公司不仅没有盈利，投资人还一直在用个人资金、银行贷款等方式，用于退货退款。

对于这些事实，办案机关不能仅仅依据所谓“犯罪成本”的理论，认为用于实施犯罪行为所支出的成本，都不应当扣减进行片面评价，而应当通过涉案公司实际盈利与亏损情况，涉案公司的退款机制的设定、退款比例、退款金额等等，进行综合分析评价。辩护人认为，综合全案事实证据，能够认定涉案人员不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。

二、涉案公司销售的并非是完全无价值的产品，产品的销售价仅仅是成本价的2-3倍，部分违规宣传手段目的是在于促成交易，而非是无对价的非法占有客户款项。

首先，根据涉案人员对于产品价格的陈述：

张某2024年11月28日讯问笔录：“（问：公司所有直播间所售卖物品的价格是谁来定的，怎么定的？）答:是直播间的场控定的，基本上就是场控按照进货价的2-3倍去定价。”

覃某2024年11月17日讯问笔录：“所以我们直播间最后售卖商品的价格一般是在成本价的1-3倍之间。”（卷3P39）

赵某讯问笔录：“（问:直播间物品的售卖价格是怎么定的,谁来定?）答:场控的主播定的价格，主播占主导地位，正常是进价的两三倍来卖。”（卷4P99）

吴某：“定什么价，一般价格就是我们供货价格的3倍以内。”（补侦卷2P24）

由上述证据可知，本案中涉案公司销售的瓷器产品，并非是完全无价值的产品，按照一个产品的成本价1000元举例，直播间的销售价格大概仅为2000多元。由此可见，本案明显属于销售产品类型的案件，与其他领域的涉诈骗罪案件中，产品完全无任何价值，或是产品的销售价是成本价的几十倍、上百倍等情况完全不同。本案涉案公司通过对产品的定价，能够看出虽然销售手段有一定的违规、打擦边球，但本质仍是在合理的价格区间内，销售有价值的产品，而非是以完全无价值产品，以“暴利”的销售价格直接骗取被害人款项。

其次，针对本案中瓷器的成本价与销售价，我们也应当以常情常理来审查和判断本案中指控的欺骗行为。同样以一个瓷器的成本价1000元举例，涉案公司的销售价格仅为2000多元。试问，以2000多元定价，或是以一个产品的成本价2-3倍定价，被害人是否应当有基本的判断，瓷器成本价的2-3倍是否可能是古董？是否真的是“大师作品”？

在成本价与销售价的基础上，我们应当确认，本案中涉案直播间对瓷器的销售价格并不高，没有冒充古董几十万、几百万卖出一款产品，同类产品直播间销售价格甚至低于淘宝等平台的公开销售价格。

如果涉案公司将单个瓷器卖出几十万、几百万这样的价格，我们有理由相信涉案公司实施了欺骗行为，将瓷器冒充古董，使客户对产品的性质产生了根本的误解，认为这些瓷器是古董、文物才购买。

但是本案中，单个产品的销售价格只有两三千元，甚至低于淘宝等公开平台上的售价，因此，指控消费者对瓷器的性质有根本上的错误认识，我们不能认同。

辩护人认为，多数客户应当能够对产品的价值、性质有基本的判断，不排除客户出于“瓷器精美、可收藏、价格不高”等目的购买产品，而非是真正产生瓷器属于“古董、大师作品”等错误认识。

最后，本案中有近半数的客户没有申请退货退款，其根本原因是因为无法退货退款？还是因为客户认为这个价格买到的产品是可接受的？没有必要退货退款？

辩护人认为，在涉案公司退货退款机制如此完善的情况下，办案机关将这些没有主动报案、没有主动申请退款，甚至是主观心态未知的客户，全部认定为被害人，将所有销售产品的金额全部审计，并片面认定为诈骗金额，明显不当。

三、涉案公司部分“带口”宣传方式在当时未必完全不可实现，公司同时以“达不到承诺就退还客户款项”为退路，不应认定具有非法占有目的。

首先，根据吴某讯问笔录：“当时公司承诺说这些“带口”的模式都是可以实现，如果说实现不了就给顾客退货。再加上我想着客户买的这些东西都是走的平台，是可以退货的，我才继续干。”（卷2P171）

辩护人在会见张某时，张某陈述：“公司和某市研究院有合作，某市研究院和A拍卖公司有合作，研究院拿一些货给我们卖，保证这些货能上A拍卖公司举行的拍卖预展，这个拍卖会确实开展了，但研究院和A公司没有合作了，有没有上展就不清楚了。”

同时，结合辩方举证证据可知，涉案公司确实为部分产品“上展”进行沟通，并支付给艺术研究院相应的费用，可见该等事实确实是客观存在的。

其次，根据辩护人申请调取的《退货退款协议》，林某这个客户，通过涉案公司转卖两件货物共86200元，也能证明涉案公司针对部分客户，存在带客户变现的情况。

通过上述情况可知，涉案公司在销售过程中，关于瓷器可“上展”等情况的陈述，具备一定的事实基础，并非完全虚构。同时结合吴某的陈述，以及本案的退款相关事实，涉案公司在销售产品时，可能夸大了“上展”以及产品变现等情况，但是从涉案公司的角度，在达不到对客户预期承诺，或是只要客户要求退款，就积极退款等方式作为解决措施。

也就是说，本案中针对瓷器的买卖合同纠纷，在买方对产品或是对产品变现情况有争议时，甚至不需要通过民事手段，通过联系涉案公司就能解决纠纷矛盾，就能达到退货退款的目的，本案没有必要上升为刑事手段，尤其是以重罪诈骗罪指控。

四、涉案公司已经尽到直播间销售产品的基本监管责任，销售手段即使存在夸大，但不应认定为诈骗罪。

首先，本案中部分直播间在直播销售产品时，会放上“一比一复刻”的牌子，告知客户瓷器并非古董，同时也是为了遵守直播平台监管规则。

辩护人已经留意到，公安机关在给多名涉案人员做笔录时，涉案人员陈述，直播间放“一比一复刻”的目的仅仅是为了逃避监管。辩护人认为，不论涉案人员基于何种原因作此陈述，但是“一比一复刻”牌子放在直播间，直播间的观众就能够先入为主、第一时间了解到涉案产品的性质，这个事实是不能否认的。

其次，涉案公司微信群要求直播及客服话术三不准：第一不准保年代；第二不准承诺高价回收；第三不准承诺拍卖。（辩方提交证据）相关证据能够证明，涉案公司实际是追求合法经营、长久经营，在直播销售过程中确实存在一定违规，涉案公司亦在尽力规避。

再者，涉案公司设有客服部处理售后，并开通平台售后通道，平台上有商家缴纳的开店保证金，消费者可以在购买平台自动全额退货退款，针对购买时间较长无法通过平台直接退款的客户，客服会跟客户沟通并给予合理退货方案，若客户仍不满意，公司则直接全额退货退款。

2024年9月起，涉案公司经营困难，几名客户提出退款要求，公司仍积极配合解决。在公司账户资金不足情况下，组织公司员工到银行办理贷款、向朋友借款等方式筹措资金，用以客户退款，涉案公司不仅没有逃避，还筹措资金足以证明没有非法占有目的。

涉案公司投资金额达500万元，于2021年12月起租赁C场地，占地面积达5000平方，案发前该公司货物价值超过500万元。涉案公司无论是从资金投入上，还是从争议解决、退货退款态度、退款实际支出上，均能证明公司的经营并非是以非法占有为目的骗取客户款项，本案不构成诈骗罪。

五、本案未对涉案直播间的销售模式进行时间上的区分，而是笼统的全部以诈骗罪指控，如办案机关坚持认为涉案公司的销售手段涉嫌违规，可以虚假广告罪进行处罚。

首先，根据涉案人员的口供可知，部分直播间的销售模式前后并不一致，比如部分直播间前期“带口”，后期调整为“不带口”。本案中办案机关仅仅是通过口供，宏观上确认直播间是否存在违规话术，是否存在夸大、虚假宣传，但并没有调取各个直播间直播时的直播录音录像，没有实物证据证明各个直播间的直播内容。

在案证据只是通过口供，证明涉案直播间曾存在此类违规话术、夸大宣传等情况，至于这种情况是从头到尾，具有普遍性，还是偶然性出现，我们并不能确认。

其次，办案机关没有对直播间的直播情况进行实物举证，没有对直播间模式调整情况进行确认和核实，不能仅依据口供，就将所有的直播全部认定具有诈骗性质的直播，将所有在直播间购买产品的客户全部认定为诈骗罪中的被害人，更加不能完全按照流水将全部涉案金额认定为诈骗犯罪金额。

辩护人认为，在办案机关无法对直播间进行时间上、模式上区分，无法对所有的销售行为进行一一确认的情况下，本案不应以诈骗罪进行处罚，如坚持定罪，以虚假广告罪对涉案直播间的违规话术、夸大宣传进行规制更为适当。

综上所述，辩护人认为，本案中张某不构成诈骗罪，如办案机关坚持指控犯罪，应当以虚假广告罪进行认定和处罚。

此致

X市X区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明 律师

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