自有外汇固定加点进行换汇，会不会构成非法经营罪？

自有外汇固定加点进行换汇，会不会构成非法经营罪？

陈俊泓

（针对该裁判观点的详细法律分析与适用解读，可见笔者此前公开发表的《自有外币换汇后自用的，不构成外汇类非法经营罪》一文）

不过，在笔者近期的办案过程中，一个同样关于外汇类非法经营罪的入库案例被频繁引用、提及，这个案件就是入库编号为2025-03-1-169-003的张甲等人非法经营案。

在该案中，犯罪嫌疑人张甲等人在换汇过程中，采用了“固定加点”的方式，即采用了比照当日中国银行牌价高0.02的相对固定兑换比例进行交易。最终，张甲被法院认定具有营利目的，构成非法经营罪。

不少办案机关在办案过程中，就会对犯罪嫌疑人有无固定的“加点”行为进行反复核实，若确认固定加点的行为存在，便一律援引上述的张甲案，认定犯罪嫌疑人构成非法经营罪。

即便辩护律师对本案中，犯罪嫌疑人用于换汇的外汇来源为其自有，换汇后的资金亦被其自用的情况加以说明，并以此援引林某业案为当事人做无罪辩护，办案机关也不会在此与辩护方做更多争辩。

原因很明了：张甲案与林某业案都是人民法院案例库中的入库案例，二者具备同等的参考效力，效力层级不存在高低之分。

辩护方以林某业案为依据主张犯罪嫌疑人无罪，控方则以张甲案为依据主张犯罪嫌疑人有罪，双方自始至终未在同一逻辑前提下沟通，最终只会陷入各持一说的僵局，实际辩护效果大概率无法达到预期。

那么，人民法院案例库中的张甲案和林某业究竟有没有冲突？这类将其自有外汇，以固定加点方式进行换汇的行为，到底是不是非法买卖外汇，会不会构成非法经营罪？

先回答第一个问题，张甲案和林某业案在本质上其实并没有冲突。首先，无论是张甲案中犯罪嫌疑人固定加点的行为，还是林某业案中犯罪嫌疑人将自有外汇换汇后自用的行为，其实都不属于非法经营罪的犯罪构成要件，因此不会直接影响当事人是否构成非法经营罪。

上述两种行为之所以能够成为影响犯罪嫌疑人罪与非罪认定的依据，原因在于其可用于推定犯罪嫌疑人是否具有，属于非法经营罪犯罪构成要件之一的“营利目的”。

故，这两种行为在性质上属于用于证明“营利目的”的证据，而非犯罪构成要件本身。

也就是说，直接决定犯罪嫌疑人到底是否构成非法经营罪的，既不是其在换汇过程中具有固定加点的行为，也不是其自有外汇换汇自用的行为。而是犯罪嫌疑人在换汇过程中是否具有“营利目的”。

张甲案和林某业案都不过是就司法实务中的实际情形，进一步解释营利目的的认定标准。

而这两个案件中，张甲案的裁判要旨“以营利为目的是非法经营罪的主观要件之一。

营利目的意味着行为人有意图通过非法经营获取一定利益回报之目的，至于行为人是否在非法经营中最终获利，以及营利是否达到预期等，不影响主观上营利目的的认定。”

林某业案的裁判要旨中的第二点“对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。

从实践中来看，大部份换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。”

可以看出，这两个案件中裁判要旨指出的，对于营利目的的根本认定标准是一致，即营利目的系当事人进行换汇活动时主观上的心理状态，不能以犯罪嫌疑人是否实际盈利，反向推导其在换汇活动中就具有营利目的。

张甲案中，犯罪嫌疑人张甲在实际换汇过程中，因为换汇汇率相对固定，且有时官方汇率波动较大，而出现部分亏损；林某业案中，林某业通过换汇获得了少量利益的实际盈利结果。但最终张甲被判构成非法经营罪，而林某业无罪的原因也正是因为，盈利结果不能推导营利目的。

简单来说，认为张甲案和林某业案出现冲突的观点，错误地认为了张甲案系用以说明“固定加点就是非法经营”。其实张甲案系用以说明“盈利结果与营利目的没有因果关系”。

同时，张甲案认定犯罪嫌疑人张甲具有营利目的，也并非仅依靠张甲在换汇过程中，采用了固定加点的模式。而是综合了张甲换汇固定加点，以及“各被告人在汇率波动较大时仍保持上述兑换比例，也系希望在单笔业务中让利以扩大用户群体和提高客户粘性，以便在后续经营中获利”的相关证据，综合推定其具有营利目的。

固定加点就等于营利目的的论断，不过是对该参考案例的断章取义，系对该参考案例的曲解。

由此，上面的第二个问题，也是本文的核心问题，用自有外汇固定加点进行换汇，会不会构成非法经营罪的答案也呼之欲出了。

如果没有可以用以证明当事人主观上具有营利目的，诸如“让利扩大客户群体、客户粘性”等相关证据，即使当事人在换汇过程中固定加点，且有实际获利，也不会构成非法经营罪。

综上，目前司法实务中对自有外汇固定加点换汇行为的认定争议，本质上是对两个入库案例的误读，两个案例的核心裁判规则本质趋同，并不存在根本冲突，不能仅以“存在固定加点行为”为唯一依据，直接认定行为人构成非法经营罪。

对该类行为罪与非罪的认定，核心仍应当回归非法经营罪本身的犯罪构成，围绕行为人主观上是否具有营利目的，结合全案证据综合审查判断，避免对参考案例的断章取义，才能得出符合法律规定和案件事实的公正结论。

阅读量：103 PC版链接 移动版链接