食药犯罪中的从旧兼从轻原则如何适用

食药犯罪中的从旧兼从轻原则如何适用

从旧兼从轻原则是一个刑法适用原则，在审理刑事案件的司法实践中得到适用。简单的说，就是行为人犯罪时在新法颁布以前，首先考虑适用行为发生时的旧法；如旧法认为是犯罪，但新法不认为是犯罪的，则适用新法；如旧法定罪量刑较重，新法定罪量刑较轻，适用新法。

在食药犯罪领域，由于近年来相关法律重新修订，也会遇到涉及食药犯罪的定罪量刑的从旧兼从轻原则适用问题。通过以下食药犯罪裁判案例，我们可以了解从旧兼从轻原则在食药犯罪刑事案件实践中如何适用。

2015年6月16日，被告人杨某兰与某市恒某气体有限责任公司（以下简称恒某公司）签订《承包经营合同》一份，约定由被告人杨某兰负责经营恒某公司。合同到期后，双方口头约定继续由被告人杨某兰负责经营恒某公司。该公司的药品生产许可证（编号：新201100**）于2016年10月12日到期。在药品生产许可证过期后，杨某兰仍然生产、销售医用氧，并向某市人民医院、某什地区妇幼保健院、英吉沙县人民医院、疏勒县人民医院某什爱心医院等13家医院销售医用氧4.2万余瓶，生产、销售金额达1,435,106.18元。一审法院认为，被告人杨某兰违反国家药品管理法规，明知药品生产许可证到期，在未取得药品审批许可证、经某什食药局查处责令停止生产的情况下，仍然继续生产、销售医用氧，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。

原审被告人杨某兰不服一审判决，上诉认为，一、一审对案件事实审查认定不全面，本案还存在酌定情节。1.2016年10月，某什地区仅有两家企业有资格生产医用氧，同时两家的《药品生产许可证》均到期未审，包括恒某公司。《药品生产许可证》到期后，上诉人杨某兰即停止了医用氧的生产，造成当时很多医院无氧可用的局面，经各医院与某什食药局沟通协调，某什食药局工作人员到恒某公司要求上诉人杨某兰继续生产医用氧供医院使用，才发生了《药品生产许可证》到期后生产、销售的事实。从《药品生产许可证》的期限和某什地区食药局处罚的时间点，即2018年2月14日可以证明某什食药局在此期间未对恒某公司进行过任何监管处罚，证明医用氧的生产、销售是经过许可的；2．上诉人杨某兰在一审时提交了证据证明《药品生产许可证》到期前半年即填报、提交了药品GMP认证申请书，并得到了某什地区食药局的审核同意，申请书载明恒某公司在经营过程中没有违规，上述事实证明恒某公司在许可证到期前，就按规定主动申请申报了换发新证工作，而后某什食药局给公安机关出具的复函，又证明恒某公司未申请过换发新证，与客观事实相矛盾；上述事实应当作为酌情情节予以考虑，但一审未予评价，从而导致量刑过重。二、关于本案认定数额的问题。上诉人杨某兰本无犯罪故意，在许可证到期前已申请办理，在许可证到期后生产的医用氧不是真正意义上的假药，而是以假药论的合格医用氧。公诉人出示的使用医院相关证言可以证明，2016年10月12日至2018年2月14日期间向各医院所供医用氧合格且没有发生危害结果。上诉人杨某兰的行为从主观上无犯罪故意，客观上解决了医院无氧可用的需求，产生了治病救人的积极效果。综上，将2016年10月12日至2018年2月14日期间生产的医用氧金额认定为涉案金额有失公允。

二审法院认为，根据《中华人民共和国药典2015版》第二部分的规定解释“氧”为药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第二款规定：开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。《药品生产许可证》应当标明有效期和生产范围，到期重新审查发证。上诉人杨某兰作为恒某公司经营人、负责人应当清楚、明白恒某公司是生产、销售药品医用“氧”的企业，恒某公司的生产、销售须经许可，许可是有期限的，到期是需要重新审查发证的。又根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定：有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；根据上述法律规定，结合本案证据、事实，上诉人杨某兰在恒某公司的《药品生产许可证》到期后新证未换发前发生的生产、销售行为均应按假药论处。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。上诉人杨某兰为了追求经济利益，无视国家法律规定，主观上明知药品生产许可证到期，在未取得药品审批许可证、经某什食药局查处责令停止生产的情况下，客观上仍然继续生产、销售医用氧的行为，构成生产、销售假药罪，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

原审被告人杨某兰不服二审裁定，提出再审认为，根据2019年12月修订的《中华人民共和国药品管理法》的规定，杨某兰的行为如今不构成生产销售假药罪，请求法院再审改判无罪。杨某兰辩护人认为，作为本案定罪依据的法条已被废除。本案定罪的关键依据《中华人民共和国药品管理法》已作出修改，被告人的行为如今已不构成生产销售假药罪。根据我国刑法从旧兼从轻原则，二审在该法修订及实施一个月后，仍然适用修订前的药品管理法相关条文作为本案定罪量刑的依据，导致本案在可以及时纠正的情况下仍然维持一审错误判决。我方认同检察院认定的原审被告人不构成生产销售假药罪这一观点，但检察机关认为杨某兰构成非法经营罪，要求再审进行改判无事实及法律依据。检察机关未向杨某兰及法院送达变更起诉罪名的公诉意见，如再审变更罪名判决，名下剥夺了杨某兰的上诉权，请求依法改判杨某兰无罪。

检察机关再审意见认为，（一）关于本案定性及法律适用问题，新修订的《中华人民共和国药品管理法》于2019年12月1日起实施，原认定杨某兰犯生产销售假药罪的依据《中华人民共和国药品管理法》第48条第二款，有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的内容已删除，此案不再适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定，不构成生产销售假药罪，需新考虑法律适用问题。根据《两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法律规定，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在50万元以上或违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的情节特别严重。本案中，杨某兰为追求经济利益，无视国家法律规定，在药品许可证到期未取得审批许可证、经某什药监局查处责令停止生产的情况下，仍继续生产、销售氧气的行为构成非法经营罪。杨某兰向多家医院销售医用氧气金额共计1,435,106.18元，数额达到“情节特别严重”的情形。杨某兰的行为符合《两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的以非法经营罪定罪处罚的情形及刑法第225条第四款规定的其他扰乱社会秩序的非法经营行为。虽然杨某兰的行为未造成实际社会危害，但其严重破坏了社会秩序和经济秩序，具有社会危害性，构成非法经营罪。二、程序方面，根据刑事诉讼法第226条规定、第236条规定，原审认定事实正确，证据充分，但因药品管理法的修改造成法律适用不准确，建议再审改判，以非法经营罪追究其刑事责任。

再审法院认为，根据本案查明的事实，原一、二审判决依据的原《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定的，有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，该条款在新修订的《中华人民共和国药品管理法》中已被删除。根据新修订《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定的假药情形，原审被告人杨某兰生产销售的医用氧气亦不属新修订的《中华人民共和国药品管理法》规定的假药，故杨某兰的行为不构成犯罪。因新修订的《中华人民共和国药品管理法》系在本院二审阶段予以施行，故本院二审应根据我国刑法规定的从旧兼从轻原则，依据新修订的《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，依法对杨某兰的行为进行认定并作出裁判，故对原审被告人杨某兰及其辩护人提出的要求判决原审被告人杨某兰无罪的辩护意见，本院予以采纳。一审中，《中华人民共和国药品管理法》并未被修订，一审法院依据当时的《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，依法对原审被告人杨某兰判处有期徒刑及并处罚金并无不当。但在二审中，新修订的《中华人民共和国药品管理法》已经实施，二审仍以修订前的《中华人民共和国药品管理法》的相关规定作为处理本案的依据，属适用法律不当，亦导致对原审被告人定罪量刑处理不当，对此本院予以纠正。

而检察机关提出的按照非法经营罪对杨某兰进行定罪量刑的意见，因原审中并未涉及处理该问题，故该问题不属本案再审解决的事项。如再审中对该事项进行审查处理，明显违反两审终审原则及剥夺了原审被告人杨某兰的诉权，故对其该意见本院不予采纳。因此，判决撤销原一审、二审判决裁定，原审被告人杨某兰无罪。

【律师说法】

本案的焦点在于新修订的《中华人民共和国药品管理法》于2019年12月1日起实施，原认定杨某兰犯生产销售假药罪的依据《中华人民共和国药品管理法》第48条第二款，有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的内容已删除。根据新修订《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定的假药情形，原审被告人杨某兰生产销售的医用氧气亦不属新修订的《中华人民共和国药品管理法》规定的假药，故杨某兰的行为不构成犯罪。

根据《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

本案二审受理时间在新法实施之前，但出具裁定时间在新法实施之后，故新法实施后，该案件尚未作出生效判决。因此，二审法院在裁判时应当根据从旧兼从轻原则适用已实施的新修订的《中华人民共和国药品管理法》，认定杨某兰无罪。

【案例来源：（2021）新31刑再2号】

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