介绍买卖外汇进入刑事程序,通常涉嫌的罪名是非法经营罪,而站在辩护角度,“营利目的”成为一个绕不开的问题。
很多当事人和家属听到“营利目的”,第一反应都会落在收费上:介绍换汇收了钱,是不是就会被认定具有营利目的?
尤其是案件中存在固定收费,比如按照兑换金额收取一定比例的手续费,或者在汇率上固定加点,家属往往会更加担心,是不是就没有辩护空间了。
实际上,获利确实是办案机关判断营利目的时会关注的事实,但还要看:行为人为什么介绍换汇,客户是怎么来的,有没有主动招揽和扩大客户群体,以及介绍换汇有没有成为一项对外开展的业务。
最高检官网曾刊发《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》一文。文章特别区分了“营利”与“盈利”:营利体现行为人的主观目的,盈利只是最终的客观结果。
行为人最终没有赚到钱,不代表一定没有营利的主观目的;客观上获得了一些利益,也不能直接反推出其在经营外汇业务。
人民法院案例库收录的林某业案,也体现了这一点。
林某业等人用于换汇的外币主要来自跨境电商经营所得,换得的人民币也主要用于自身经营。虽然换汇过程中客观上获得了收益,但法院认为,其没有将换汇作为营收手段,不能根据实际盈利结果反向推导营利目的。
实践中,大部分介绍买卖外汇案件都会涉及一定获利。如果辩护始终围绕“获利不多”“只收了一点介绍费”展开,通常很难真正否定营利目的。此时,客户群体及其形成方式,就成了一个重要的辩护方向。
非法经营罪所评价的是经营行为。经营性通常表现为面向一定的客户群体开展业务,并通过招揽、维护和扩大客户群体获取利益。
行为人是否在朋友圈、微信群发布换汇信息,是否主动寻找有购汇需求的人,是否让老客户介绍新客户,是否长期向不特定对象提供换汇渠道,这些事实都会影响对营利目的和经营属性的判断。
如果存在主动发布信息、招揽客户、扩大交易对象等行为,介绍换汇就会呈现出较强的市场经营特征。
另一种情况需要区别对待。
比如,朋友临时有换汇需求,行为人恰好认识能够提供渠道的人,于是帮助双方取得联系;又比如,从事外贸业务的人为了维护已有客户,偶然帮助客户联系换汇对象,期间没有对外发布信息,也没有继续招揽其他购汇人员。
这类介绍通常发生在特定人员之间,客户来源相对封闭,行为也具有一定的偶发性。行为人没有主动建立、扩大客户群体,也没有将介绍换汇发展成一项对外业务,那么介绍行为是否具有经营属性存疑。
当然,交易对象是熟人或者客户数量较少,也不能当然得出无罪结论。如果行为人长期在固定圈子内介绍换汇,反复收费,并与地下钱庄形成稳定合作,仍然可能被认定具有营利目的。
2023年,最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布的《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》中,章某虎、章某娴非法经营案直接涉及介绍买卖外汇。
章某虎明知对方是地下钱庄,仍然为其招揽有购汇需求的客户;章某娴负责传递币种、金额和境外收款账户等信息,同时接收、转移购汇资金。二人按照固定标准收取费用,最终被法院以非法经营罪判处刑罚。
结合最高检官网关于介绍买卖外汇的分析文章(详见上一篇文章),这个案件走的是共同犯罪的入罪路径:二人明知对方从事非法换汇,仍然站在地下钱庄一方,为其寻找购汇客户,并与地下钱庄分工完成跨境“对敲”,构成共同犯罪。
其中,客户群体也是很关键的一点。
章某虎面向不特定的购汇人员主动招揽客户,帮助地下钱庄获得客源、扩大客户群体。他实际承担了地下钱庄对外拓展业务的功能,介绍行为也因此具有明显的经营属性。
反过来,如果行为人没有对外发布换汇信息,没有主动招揽和扩大客户群体,介绍只发生在亲友、原有客户等特定人员之间,行为又具有明显的偶发性,就可以围绕经营属性和营利目的提出辩护。
同时还要审查,行为人是否知道对方是地下钱庄,是否与地下钱庄存在稳定合作,是否参与交易条件确定、资金接收和转移。这些事实既关系到营利目的,也关系到双方之间是否存在共同犯罪故意。
介绍买卖外汇案件的辩护,有没有收费只是其中一个事实。客户如何形成,行为人有没有主动招揽、扩大交易对象,介绍行为是否面向不特定人员开放,更能反映这项行为究竟属于偶发帮助,还是已经成为一项换汇经营活动。
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