持有烟草零售许可证，销售“走私雪茄”不构成非法经营罪（下）

“持有烟草零售许可证，销售‘走私雪茄’”是经过国家许可，有证销售的行为，该行为虽涉嫌违反行政法规，但未违反我国烟草专卖制度，未侵害烟草类非法经营罪所要保护的烟草专卖品专卖的秩序，不具有刑法意义的法益侵害性，故该行为不构成非法经营罪。

笔者在上文主要从非法经营罪所要保护的法益，违反烟草专卖制度以及烟草行政许可制度等角度分析持证销售“走私雪茄”不构成非法经营罪，本文将从主体资质，司法实务案例等角度夯实笔者上述观点，以期对后续办理此类案件有所裨益。

一、“持烟草零售证销售‘走私雪茄’”符合销售进口雪茄的资质要求，并非系未经许可，无证经营的行为；

《烟草专卖法》第二条本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。

《烟草专卖法实施条例》第六条从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。

烟草专卖许可证分为：（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证。

《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。

从上述规定可知，在我国从事生产、批发以及零售烟草专卖品，只需依法取得对应的烟草专卖生产、批发以及零售许可证，已取消经营外国烟草制品所需的特种烟草专卖经营企业许可证，换言之，按照现有法律规定，行为人零售进口的外国烟草制品只需获得烟草零售许可证，而无需再获得特种烟草专卖经营企业许可证。

即办案机关不能以行为人未取得特种烟草专卖经营企业许可证零售烟草制品而认定行为人系未经许可的，无证经营，从而认定其涉嫌非法经营罪。

虽然许可证办法第二十九条只明确获得零售证可以销售外国卷烟，但是雪茄烟与卷烟同属于烟草专卖品及烟草制品，我国是对经营进口烟草制品取消了特种烟草专卖经营企业许可证，因此在我国获得烟草零售证销售进口雪茄也是符合主体资质要求。

二、“持证销售‘走私雪茄’”虽涉嫌违反行政法规，但未违反我国烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，该行为不构成非法经营罪；

持构成非法经营罪的司法机关的入罪逻辑，“持有烟草零售许可证，销售‘走私雪茄’”违反“应当在当地的烟草专卖批发企业进货”等国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规禁止在国内流程的“走私雪茄”，扰乱烟草市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

该入罪逻辑存在两大致命错误致使其无法支撑起构罪的观点。一是错误地将行为人违反行政法规具体性规定认定为违反烟草专卖制度；二是错误将销售对象的违法性作为认定非法经营罪的构成要件。

（一）“持证销售‘走私雪茄’”虽违反了《烟草专卖法实施条例》的具体性规定，但是未违反我国烟草专卖制度，不符合非法经营罪本质要件；

《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》规定，“实践中对于有证违规经营真烟行为的法律适用问题，一直有争议。经研究认为，刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的秩序，因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按非法经营罪定罪；有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。”

最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（【2011】刑他字第21号）：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但是多次实施批发业务，而且从非法指定烟草专卖部门进货的行为，属于属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

从上述规定可以得出以下适用规则：

1.烟草非法经营罪保护的法益是烟草专卖品的专卖专营的秩序，对该秩序的侵害是以违反烟草专卖制度为前提，无证经营烟草专卖品的行为便是对烟草专卖制度的侵犯，即侵害了烟草专卖品的专卖的秩序，构成非法经营罪。

2.有证经营非法渠道真烟的行为，系属于违规经营行为，即违反了有关烟草经营范围、进货渠道等具体规定，但是因未违反烟草专卖制度，未侵害烟草专卖品的专卖秩序，不构成非法经营罪。换言之，办案机关不能以行为人违反了《烟草专卖法实施条例》等行政法规关于进货渠道和经营范围等具体性规定等同于行为人违反烟草专卖制度，从而认定行为人构成非法经营罪。

“持证销售‘走私雪茄’”系经过烟草行政部门许可的有证经营行为，换言之，行为人系具备经营进口雪茄的法定资质，其并非是无证经营侵害烟草专卖制度的行为。而该行为的违法之处在于，未依照法律规定向当地烟草企业购入合法进口雪茄，而是私下购入不能正常在国内流通的“走私雪茄”。

针对进货渠道的违法性，根据上述规定及分析，很容易得出结论，该行为仅系违反行政法规的具体性规定，而非违反烟草专卖制度，未侵害烟草专卖品专卖的秩序，不符合非法经营罪的本质要件，不构成非法经营罪。

（二）虽然“走私雪茄”不能在国内市场流通，具有违法性，但是销售对象本身是否违法，不是非法经营罪的构成要件，不能以此认定构成非法经营罪。

持构罪者最核心观点是，即使行为人持有烟草零售许可证，但其销售的走私雪茄不能在国内合法流通，该行为仍严重扰乱市场秩序，依法构成非法经营罪。该观点系错误将行为人经营对象是否合法作为认定非法经营罪的本质标准。

笔者在上文分析，烟草类非法经营罪保护的法益是烟草这种特殊商品专卖的市场秩序，只有行为对该法益造成严重侵害才能认定非法经营罪。我国为了保护是烟草专卖的秩序，对烟草专卖品实行专卖制度，即垄断经营、统一管理，为了实现该专卖制度，对烟草生产、批发以及零售产销全链条都实行许可证制度。换言之，若行为人侵害许可证制度，即无证经营行为系违反烟草专卖制度，具有法益侵害性，而有证销售非法产品，虽然涉嫌违法，但是未侵害烟草专卖制度，不构成非法经营罪。例如，若行为人持证销售假冒注册商标雪茄或者伪劣雪茄，该两类雪茄烟也是非法产品，不能在市场正常流通，按照入罪者逻辑，此行为也应当定非法经营罪，但是实际上，并没有认定非法经营罪。因此，将销售对象是否合法作为非法经营罪的认定标准是对该罪名理解的错误。

人民法院案例库案例（编号2023-02-1-067-001）“陈某彬等销售伪劣产品案”充分印证笔者上述的观点和分析。

案件基本事实：被告人陈某彬、陈某益共同经营广东省深圳市罗湖区某某广场的某商行，并持有深圳市罗湖区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，许可证规定的许可范围为卷烟零售，供货单位为深圳市烟草公司。2017年至案发，二被告人超出许可证规定的许可范围和供货单位，从各类渠道大量购入国外卷烟、假冒伪劣卷烟，并以零售、批发的形式对外进行销售。

裁判结果：湖北省襄阳铁路运输法院于2019年11月29日以（2019）鄂7102刑初 28号刑事判决，认定被告人陈某彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

裁判理由：二被告人合法持证但超范围经营的行为不构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人陈某彬、陈某益具有合法有效的专卖许可证，二人超出许可范围和供货单位购入卷烟批发、零售的行为，并不符合上述司法解释中有关无证经营的规定，不宜认定为非法经

营罪。

从上述案例，可以非常清晰解读出以下规则，其将成为后续类似案件认定的重要参考：

1.持有烟草零售许可证销售“走私烟”是属于超出许可范围和供货单位的行政违法行为，不符合司法解释关于无证经营规定，不属于无证经营行为，不构成非法经营罪。此观点印证笔者关于非法经营罪的本质要件分析，即是否获取烟草行政部门许可以及烟草零售许可证，是否违反我国烟草专卖制度，是评定行为人是否非法经营罪的本质标准。

2.销售对象不是非法经营罪认定标准之一。行为人销售的假冒伪劣卷烟是不能在国内市场合法流通的，入库案例没有因为行为人销售的是假冒伪劣卷烟而将该行为构成非法经营罪，说明销售对象不是非法经营罪的构成要件。既然持证销售是假冒伪劣卷烟即假烟，不能在国内市场合法流通，都不构成非法经营罪，同理，行为人持证销售的走私雪茄是真烟，同样也不能在国内合法流通，其构成非法经营罪的理由和依据又何在？

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