甲设立了大量的小规模纳税人性质的空壳公司,从受票方出收取了3.5个点,在没有真实交易的情况下,到税务局那里代开增值税专用发票给受票方,税务局按照发票记载的税率收取了3个点的增值税,然后才代开发票给甲,甲寄给下游受票方。甲收了3.5个点,支付了3个点给税务局,赚了0.5个点。
另外,甲还以0.5个点的价格,开具了大量的增值税普通发票给下游受票方。
请问甲到税务局代开增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪吗?
我认为不构成虚开增值税专用发票罪。理由如下:
第一,受票方支付的对价超过3个点,说明受票方的目的不是为了多扣抵增值税,否则,受票方就是亏损的。受票方的目的大概率是为了列入成本,少交企业所得税。
第二,小规模纳税人是简易征收,其拿到进项发票也是无法扣抵的,所以开票方必须实打实的缴纳增值税。受票方扣抵的增值税就是开票方缴纳的增值税。在增值税方面,国家是既没有赚也没亏,是平帐。
第三,甲的代开增值税专用发票行为跟为他人虚开普通发票的行为,社会危害性是一样的。虽然发票种类不一样,但是按照张明楷教授、陈兴良教授的观点,专票部分,其实还是可以定虚开发票罪。
第四,有的人认为,甲的行为可以定非法出售增值税专用发票罪,个人觉得大可不必。在增值税税款没有损失的情况下,按照非法出售增值税专用发票罪量刑,罪责刑不相适应。非法出售增值税专用发票罪的量刑跟虚开增值税专用发票罪是一样的,这说明两罪的社会危害性应该相当,本案中甲的代开专票行为的社会危害性明显比虚开增值税专用发票罪更小,定非法出售增值税专用发票罪,从体系解释的角度看,量刑过重。
第五,普票部分,定虚开发票罪;专票部分,定非法出售增值税专用发票罪,不协调。
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