孙长永:刑事证据开示的理念与趋势

孙长永

按照普通人的思维逻辑，检察官既然是承担控诉职能的主体，其全部活动的基本指向应当是获得法院的有罪判决。既然如此，为什么他必须事先向辩护一方开示证据，为“对方”当事人提供反驳指控甚至断送本方诉讼“前途”的武器?显然，证据开示是不可能在反映这种思维方式的“司法竞技”理论占据支配地位的情况下出现的，它的产生与当事人主义刑事诉讼的基础理念的转变有着紧密的联系。

早在18世纪末，当事人主义刑事诉讼就形成了严格的证明责任原则，控方必须运用证据证明被告人的罪行达到排除合理疑问的程度，才能获得陪审团或法官的有罪判决。由于法院没有依职权主动查明案件事实真相的责任，法院裁判的事实根据完全来自于控辩双方在法庭上提供的证据以及双方的辩论结果。因此，控方为了履行证明责任，必须通过合法的侦查或调查手段认真收集有利于自己的证据。同时，被告人为了在法庭审理中充分行使辩护权，以期获得有利的裁判结果，也必须有针对性地进行审前准备。任何一方当事人都没有为对方的攻击或防御提出协助的义务，也不能强迫对方提供协助。19世纪中期以后，随着预审程序和律师辩护制度的发展，被告人获得了预先知悉指控的性质和理由的权利，据此，控方被要求事先向辩方告知自己准备在法庭上使用的证据。又经过一个世纪，长期支配当事人主义刑事诉讼的“司法竞技”理论逐渐被正当程序约束下的“真实发现”理论所取代。根据这种新的司法理论，审判应当针对案件的实质(即当事人争议的事实)进行，而不能任当事人自由举证;公正的裁决应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的公平。正当程序的要求不只是程序公正，而且程序公正必须有助于引导出实质公正的结果，这种结果的实现单靠向被告人提供律师帮助是远远无法达到的，而必须借助于广泛的证据开示。正是由于当事人主义诉讼基础理念的变化，证据开示制度才逐步通过判例、成文法、法院规则和行政规章而建立和发展起来。

从当事人主义刑事诉讼证据开示制度的建立过程来看，要求控方向辩方开示证据主要是基于构成正当程序核心内容的“公正审判”的理念。根据这种理念，政府追究犯罪的活动必须受到正当程序的约束，任何脱离法治轨道而侵犯基本人权的追诉活动均在禁止之列;代表政府承担公诉职能的公共官员负有“公正”执法的义务，不能为了获得法院的有罪判决而不计代价或不择手段，不能以任何理由隐瞒有利于或者不利被告人的证据;政府与被告人在诉讼资源上的严重失衡决定了除非政府向被告人全面开示证据，否则被告人不可能获得公正的审判。当然，建立证据开示程序的实际效果，不仅导致正式审判程序更加公正，而且在很大程度上提高了诉讼效率，其中最明显的是控辩双方的争点更加明确，从而使辩方的庭前准备以及庭审调查更加具有针对性，还促成相当一部分案件以有罪答辩程序获得解决，避免了正式审判。

在“公正审判”的理念指导之下，20世纪中期以来，当事人主义刑事诉讼中的证据开示呈现出三大明显的趋势：

(一)控方开示证据的范围不断扩大

如英国自1848年预审改革开始到《1967年刑事审判法》实施以前，控方并不存在法律上的证据开示“义务”，尽管实务上控方会将控诉证据事先向辩方开示。《1967年刑事审判法》第一次明确规定控方有“预先提供信息的义务”，即控方必须就每一项指控在预审之前向被告人提供足以证明案件“表面上成立的证据”。但是，这种“义务”并不要求控方提供所有的书面证据和证人，因此被告人通过预审对控方案件的“先悉”必然是不完整的。为了弥补这一缺陷，在司法实践中逐渐形成了一种惯例：控方如果准备在审判中传唤预审中没有出现的证人或者使用预审中没有使用的证据，必须在开庭以前通知辩方和法院，法院应当根据辩方的申请决定延期审理。这一惯例得到判例法和《1996年刑事程序与侦查法》的确认。《1984年警察与刑事证据法》第81条授权法院规则要求控方事先开示专家证据。判例法进一步要求，凡是准备在庭审中信赖的证据，不论是实质证据，还是弹劾证据(如影响控方证人可信性的证据等)，都必须作为控方案件的组成部分事先向被告人开示。根据《1985年治安法院(预先提供信息)规则》，对于允许被告人选择由治安法院或者刑事法院管辖的“两可罪”案件，控方也必须事先向被告人开示控方依赖的证据，以便被告人做出理性的选择。

除此以外，控方是否应当事先开示虽然本方不准备在庭审中使用但有利于被告人准备辩护的材料?对此，英国法律界长期争论不休，判例立场也不一致，最终通过1982年的《总检察长关于向辩方开示‘不用的材料’的指导准则》予以确认。《1996年刑事程序与侦查法》及其实施细则以成文法的方式全面建立了专门的证据开示程序，重点解决控方如何开示可能削弱控方案件或者加强辩方案件的材料问题。至此，除基于保护公共利益的需要申请法院许可对某些“敏感性材料”不予开示以外，控方对一切有利或不利于被告人的证据都必须事先予以开示。

美国自1946年通过《联邦刑事诉讼规则》第16条建立起专门的刑事证据开示程序起，控方证据开示的范围也是不断扩大的。到目前为止，除了控方的“工作成果”等极少数情形以外，控方不得拒绝开示任何有利或不利于被告人的证据。

至少就进入正式审判程序的案件(即被告人不认罪的案件)而言，当事人主义刑事诉讼中控方开示证据的范围与职权主义刑事诉讼中的律师阅卷范围已经相差无几。

(二)辩方在一定范围内的证据开示义务得到普遍肯定

当事人主义刑事诉讼传统上不仅不承认控方的证据开示责任，而且不存在辩方事先向控方开示证据的问题。为数众多的学者和法律职业人员认为，如果要求辩方承担向控方事先开示证据的义务，事实上就是强迫被告人协助政府追诉自己的犯罪，损害无罪推定及其相关的证明责任原则，侵害被告人“不被强制自证其罪的特权”。然而，基于“公正审判”的理念和防止“突袭辩护”的现实需要，英美法国家在不断扩大控方开示证据的范围的同时，普遍确认了辩方在一定范围内的证据开示义务，只是辩方开示证据的具体范围或程序有所不同。

如英国自《1967年刑事审判法》开始，要求辩方必须在开庭审理以前向控方开示“不在犯罪现场”的信息和证据，《1987年刑事法院(预先告知专家证据)规则》进一步确认了辩方开示专家证据的义务;根据《1987年刑事审判法》的规定，在严重诈骗案件中，辩方在控方开示证据之后有开示辩护要点的义务;《1996年刑事程序与侦查法》更加严格地确立了辩方开示辩护要点和有关证据的义务，其范围不再限于“不在犯罪现场”的证据和专家证据，尽管这一规定的强制适用仅仅限于由刑事法院正式审判的案件。

美国自1927年要求辩方开示“不在犯罪现场”的证据开始，联邦和各州司法系统逐渐通过成文法、判例法或法院规则要求被告人对“积极辩护”必须事先向控方开示。但开示的具体范围，在各司法系统不太统一。联邦系统要求辩方开示的积极辩护除“不在犯罪现场”以外，还包括“患有精神病”和“执行公务”。除此以外，根据《联邦刑事诉讼规则》的规定，在控方已经先行根据辩方请求开示了相应证据的前提下，辩方对于自己占有、保管或控制的文件和有形物品、有关本案的检查和试验报告以及专家证词的概要，如果准备在法庭审理时作为辩方证据使用的，也应向控方作对等开示。

加拿大、澳大利亚、新西兰等国家以及我国香港地区也要求辩方开示“积极辩护”的信息和证据。

(三)关于证据开示的司法救济逐渐强化

英国在成文法确认控方开示证据的“义务”之前，对于控方在法庭上出示没有事先开示的证据的行为，被告人只能申请法院决定延期审理;至于法院能否命令控方开示控方不准备在法庭上使用的证据，判例长期持否定立场。20世纪70年代以后英国连续出现多起严重的“正义流产”案件，其中主要原因之一是控方有意或者无意地隐瞒证据，在法律界引起强烈震撼，促使法院不断加强了对控方违反开示义务的司法救济。90年代以后，英国判例法逐步形成“公共利益豁免”理论，并且将拒绝开示的决定权由控方律师转移给初审法官。到《1996年刑事程序与侦查法》为止，英国法关于辩方的证据开示权利形成了初审救济、司法审查和上诉审查三个环节的救济渠道，即：(1)在开庭审理以前或者审理期间，辩方有权申请初审法官命令控方开示特定的证据;控方以“公共利益豁免”为由拒绝开示证据时，必须申请初审法院批准，法官不同意该项申请时，可以命令控方开示证据;如果法官批准控方申请的，辩方可以随时申请法官改变决定。除控方自愿放弃追诉的情形外，如果控方拒绝服从初审法官的命令，在符合《1984年警察与刑事证据法》第78条规定的条件时，法官可以裁定排除该证据;如果由于控方在证据开示方面的疏忽或不适当行为导致辩方遭受不应有的损失或者引起不必要的延期审理的，法官可以命令皇家检察署或者检察官、起诉律师个人赔偿损失;在极端例外的情况下，控方没有开示证据的行为构成“滥用程序”时，法官有权裁定终止诉讼。辩方违反开示义务时，初审法官陈可以予以经济制裁以外，还可以在判决时作出或者指导陪审团作出适当的不利于被告人的推断。(2)在治安法院的简易审判程序中，受有罪宣告的被告人可以控方隐瞒证据导致自然正义规则被违反为由申请高等法院进行司法审查，高等法院查证属实的，可以撤销有罪判决。(3)在刑事法院审判的案件中，控方对于本应开示的证据而没有开示的，构成审判过程中的“重要违规”，受有罪判决的被告人可以此为由向上诉法院提出上诉;上诉法院认为控方没有开示证据可能导致有罪判决“不安全”的，应当撤销原判。

美国也在证据开示制度的发展过程中形成了一套完整的救济机制，如法院可以对控辩双方关于证据开示的争议作出裁定，可以对证据开示的时间和内容作出必要的限制，可以对违反开示义务的行为给予相应的制裁，直至排除没有开示的证据或者直接驳回起诉等。

值得注意的是，根据《欧洲人权公约》的规定，缔约国受有罪宣告的被告人如果认为控方没有开示一定的证据或者法院关于证据开示的裁定侵犯了自己的“公正审判”权利时，在穷尽国内法的救济程序之后，可以向欧洲人权法院提出申诉。欧洲人权法院决定受理申诉的，即按照法院规则对申诉案件进行言词审理，并根据关于公正审判的公约条款作出判决，由此形成的判例，对缔约国具有普遍的约束力。此外，1994年通过的前南斯拉夫国际法庭《程序与证据规则》以及1998年通过的《国际刑事法院规约》均在相关部分规定了证据开示程序。因此，关于证据开示的司法救济已经由国内法上的救济扩大到国际法上的救济，证据开示规则已经成为关于公正审判的国际准则的重要组成部分，并且在国际性的司法实践中被付诸实施。

作者单位：湘潭大学法学院

文章来源：《人民检察》2003年第8期。

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