赌博罪与开设赌场罪应当如何界定区分？

法答网最新权威解答——赌博罪与开设赌场罪应当如何界定区分？

陈俊泓

笔者在前文曾结合实务中的司法案例阐述过，赌博罪中聚众赌博情形与开设赌场罪的区别，并归纳出开设赌场罪相对于赌博罪具有明显组织管理性、固定的赌博场所、参赌人员不特定的特点。而是否有“抽头渔利”行为，并不影响二罪的区分。（详情参见《“抽头渔利”就是开设赌场？赌博罪和开设赌场罪如何区分？》）

就在刚刚，作为为全国法院提供办案参考的法答网公布了第三十八批，也是最新的一批精选问答。其中第二个问题就专门对聚众型赌博以及开设赌场行为的区分，进行了专门的解答。其中的答疑意见，和笔者前述归纳的观点不谋而合。

最高人民法院的专家对于这个问题，提供了三种主要的区分依据，同时列举了其余可供参与考量的情节。

1.聚众赌博以“熟人”为对象；开设赌场“以不特定人”为对象

首先，最高法的专家认为“开设赌场通常面向不特定多数人，参赌人员可以自由加入，而聚众赌博往往以“熟人”为对象，拉拢特定人员参赌，通常不具有开放性。”

那么如果当事人聚集参与赌博的人员，多为与其存在亲戚关系、工作同事关系等具有特定关系的人员，而不是完全素不相识的人进行赌博，依法就不能被认定为开设赌场罪。

同时，需要注意的是，该答疑意见在此的表述为以“熟人”为对象，聚众赌博的当事人，与参与赌博的人员具有特定关系只是其中最具代表性的能够证明二者“相识”的证据。而不能对此将“熟人”局限理解为“具有特定关系的人”。只要二者在社会交往层面上“相识”，即使二者是在长期以往的相互邀约赌博，或者在赌场中相互结识，也不会影响其本次聚众赌博行为不具有“开放性”认定。

2.聚众赌博赌局为临时组织，开设赌场赌局开设相对稳定。

其次，答疑意见里的第二种区分依据是“开设赌场通常会形成相对稳定的“经营”模式，而聚众赌博多系临时聚集，赌局结束即解散，即使再次聚集，亦往往有一定时间间隔。”

对此，如果相关当事人在开设赌局时，没有固定、稳定的时间表，而是呈现出“三天打鱼，两天晒网”的不规律的赌局开设方式，比如犯罪嫌疑人A某开设赌局，在被公安机关查处时被查处时，发现其一月是周一、周三、周五开局；二月变成了周二、周四、周六开局；三月又变为了只有周日开局；四月、五月干脆没有开设过任何赌局，直到被办案机关抓获前的六月只在15号开过一次赌局。

那么A某的赌局开设行为就显然具有巨大的不确定性、不稳定性，赌局开设即来，赌局结束即走，下次什么时候再开局也完全不确定，那么对于赌局的组织者A某，也只能以聚众赌博成立赌博罪，而非开设赌场罪进行定罪处罚。

3.聚众赌博一般不会持续进行，开设赌场则较少中断。

最后，“开设赌场往往表现为在一定时间内持续不断地开展组织赌博活动，这是其经营性的一个重要表现，而聚众赌博通常不会持续进行。”

那么假设赌局的开设，具有显著的中断特征，那么也不能据此认定赌局组织开设人员，构成开设赌场罪。还是援引上述A某的例子，A某开设赌局的特征除了开设赌局的时间点完全不确定以外，还有一个显著的特征，即其在四月、五月份完全没有开设过任何赌局，赌博活动在相当长的一段时间内完全中断，没有持续进行。因此，从这个角度来讲，A某也不会购开设赌场罪。

4.其余认定标准

此外，答疑意见里还列举了“可以通过组织强度、控制程度、赌博场所、赌博规模”对赌博罪和开设赌场罪的综合认定作用。

先从组织强度和控制程度来讲，开设赌场的行为一般伴随着较为强的组织性和控制性，具体的行为表现包括，开设赌场一般包括有“发牌员”“洗牌员”等赌博活动服务人员；“站岗望风”维持赌场秩序的人员等等专门领取赌场工资的赌场工作人员。

而聚众赌博行为中，发牌洗牌人员一般多为各赌客轮流担任，现场秩序也一般相对松散，不会有特定维护秩序人员。即使存在有专门负责发牌洗牌、维护秩序的赌博活动服务人员，其所获经济利益一般也为各赌客分别给予，且不具有定时、定量发放的“工资”性质。

从赌博场所来讲，开设赌场的行为，赌博场所多为固定性的一个或者几个场所轮回使用。而聚众赌博行为中，赌局的开设大量使用临时性场所，会出现某个赌博场所仅使用一次或极少的几次便不再使用，各临时赌博场所相聚甚远等特征，赌博场所一般并不固定。

从赌博规模来看，开设赌场的行为一般赌博活动的规模都较大，设涉及人员较多。而聚众型赌博规模往往较小，参与赌博活动人数也不多。这也是和上述聚众赌博以“熟人”为对象，开设赌场面向“不特定人群”的特征是相互呼应的。毕竟从一般的生活经验来看，若赌博活动涉及数百乃至数千人，活动的组织者几乎不可能与全部赌博参与者相识。

以上，法答网对于聚众型赌博和开设赌场的区分而专门公布的答疑意见，基本就清晰的划定了两个相似罪名之间的界限。不仅对于人民法院的裁判有着重要参考意义。也有助于辩护律师选择辩护方向，调整辩护策略，最终实现有效辩护。

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