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欺诈发行证券罪名综述及法律裁判依据

办案律师/作者: 李伟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-09-14


欺诈发行证券罪名综述及法律裁判依据


导语

中小企业私募债对完善我国多层次资本市场体系建设、缓解中小企业融资难等方面起到了一定作用,但是在运行中,全国出现了多起中小企业私募债违约及恶性欺诈案件。与我国证券市场层出不穷的欺诈现象相比, 作为犯罪认定的欺诈发行股票、债券行为并不多见。2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《刑法修正案》(十一),该修正案大大提高了欺诈发行股票、债券,中介机构提供虚假证明文件犯罪的刑事处罚力度,并强化对控股股东、实际控制人、保荐人等的刑事责任追究。

本文通过欺诈发行证券罪主体资格、主观故意、客观行为及处罚中存在的疑难问题进行分析,为欺诈发行证券罪的刑事辩护思路提供借鉴。


概念

是指在招股说明书、认股书,公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪中的欺诈,是指采取隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,误导投资者作出错误选择的作法。 


犯罪构成

· 主体   

本罪的主体为特殊主体,即股份有限公司的发起人,股份有限公司、有限责任公司及企业。

· 客观方面   

 本罪在客观上必须具有在招股说明书、认股躬、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为,行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法,而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为,不构成本罪。

必须是既制作了虚假的上述文件,且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为,必须达到一定的严重程度,即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。

· 主观方面 

本罪只能由故意构成,即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、债券募集办法不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映,仍然为之。

· 客体 

欺诈发行证券罪的侵害的法益应是投资者对证券审查机关的高度信赖,不特定或多数投资者的财产利益;本罪不保护特定少数投资者的财产利益。本罪的犯罪对象为招股说明书、认股书、企业债券募集办法,根据《刑法修正案(十一)》第8条的规定,本罪的“证券”包括:(1)股票;(2)公司债券;(3)企业债券;(4)存托凭证;(5)国务院依法认定的其他证券。私募证券不包括在此罪中。


实务疑难问题分析

·该罪与擅自发行股票、债券罪的竞合问题

厘清上述问题的关键在于是否承认欺诈发行证券罪中的“发行”必须是“合法发行”。有观点认为,“至于是合法发行还是非法发行,本条没有作出特别的限制,换言之即便是非法发行也可构成本罪”,欺诈发行证券强调的是制作虚假的发行文件而发行证券,至于是否

经过有关机关核准或审批,则再所不问。”欺诈发行证券罪的犯罪构成上必须要求是“合法发行的”行为,该罪打击的是在发行过程中各类严重欺诈行为,无论欺诈有关审批部门抑或广大投资者。如果欺诈发行发票、债券罪中的“发行”囊括了“非法发行”,则实践中将容易与“擅自发行股票、公司、企业债券罪”相混淆,从而《刑法》第一百七十九条的规定也将丧失立法原意。因此,行为人未经备案,通过隐瞒、编造等行为制作虚假的募集说明书等文件擅自发行私募债券的,直接按照擅自发行公司、企业债券罪一罪处理即可。

·“隐瞒重要事实或编造重大虚假内容”应当如何认定

无论是股票上市还是债券发行, 对财务报表等申报材料进行适当的会计处理都是一种通行做法, 但“适当”的边界有时却难以确定。目前司法实践中, 尽管《刑法》第一百六十条中“隐瞒重要事实”或“编造重大虚假内容”暂时还缺乏具体的认定追诉标准,可以借鉴《刑法》第一百六十一条“违规披露、不披露重要信息罪” (该罪犯罪主体为公开发行股票、债券的公司企业) 的追诉标准。根据2010年最高检与公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》,“违规披露、不披露重要信息罪”中“重要信息”的内容包括:虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的, 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的,在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利, 或者将盈利披露为亏损等多个方面。在参照《刑法》第一百六十一条追诉标准的同时,在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利, 或者将盈利披露为亏损等多个方面。


法律法规汇总


·法律

《中华人民共和国刑法(2020修正)》

第一百六十条规定,【欺诈发行证券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

· 司法解释 

1. 《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》规定

集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行证券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

2. 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,

第十二条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:(一)违法所得数额在10万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

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李伟
李伟广强律师事务所合伙人律师,商业贿赂案件辩护与企业刑事合规研究中心主任
证件号:14401201310015422
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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