何国铭律师：卖假化妆品要判刑吗？实证剖析假冒注册商标罪之辩护要点

 作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）

在最近的十多年时间里，我国的化妆品行业由弱到强，由小到大，全行业形成了一个初具规模、极富生机活力的产业大军。如今，化妆品企业如雨后春笋般萌发，名目繁多的化妆品品牌层出不穷，市场竞争也愈演愈烈。然而，在化妆品快速发展的同时，某些公司知识产权意识不强，存在着搭便车的投机心理，生产销售冒牌的大牌化妆品，因而涉嫌假冒注册商标罪等罪名。那么，在办理此类案件时，我们该注意哪些法律问题。站在刑事辩护的立场，我们该如何寻找有利的辩护空间？笔者在对相关案件进行剖析后，总结出以下适用普遍性较强的辩护要点，在此作些分享。

辩护要点一：孤证不能定罪，单凭同案人的口供，不足以认定被追诉人系幕后老板

案号：深龙检刑不诉〔2021〕1*8号

要旨：张某系某**公司的法定代表人，张某在未经注册商标人的许可与授权的情况下，私自在自己生产的化妆品上印制“**”商标å。经销售者举报，办案人员顺藤摸瓜，在张某的住所内将其抓获，并且还查扣3批假冒上述注册商标的化妆品，价值人民币58万元。

归案后的张某供述周某也有暗中出资参与，系该案的隐性股东之一，但经过办案人员调查取证，这起案件除了张某的口供外，无相关的物证、书证及聊天记录、转账记录等证据证实周某有出资参与到假冒注册商标的犯罪活动中，最终周某获无罪释放。

辩护要点二：在工厂内仅从事简单劳务工作，对工作性质并不知情，主观无犯罪之故意

案号：穗云检刑不诉〔2021〕927号

要旨：章某在一铁皮屋仓库内搬运货物时被办案人员抓获了。随即，公安人员在现场缴获假冒“MAC”注册商标的粉底液、粉饼及假冒“innisfree”注册商标的防晒霜1批。经过鉴定，上述假冒注册商标的化妆品按市场价值来计算，其共价值人民币约七十一万元。

鉴于搬运行为并非假冒行为，在案也无证据能够证实章某有实施参与假冒注册商标的行为，不能排除其是受雇而仅负责搬运工作，对商品是否假冒不具有主观认识。最终检察人员对这起案件作出不起诉处理。

辩护要点三：自有品牌商品与冒牌产品混淆的，理应在非法经营数额中剔除自有品牌所对应的金额

案号：（2019）粤03刑终***号

要旨：侦查人员扣押了**化妆品有限公司自有品牌化妆品77箱和电脑主机5台、单据数张，并抓获同案犯吴某及工人数名。经权利人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司鉴定，上述扣押的2496支唇彩、3420支睫毛膏及237盒彩妆套盒均为假冒产品。经深圳市价格认证中心鉴证，上述扣押的假冒迪奥唇彩价格共计人民币698880元，假冒眼睫毛液价格共计人民币1162800元，假冒迪奥彩妆套盒价格共计人民币142200元。

辩护要点四：真假混销的，被告方应提供证据材料证实真货的销售金额

案号：（2017）苏03刑初**号

要旨：经查，被告人贾某某、李某某在生产销售假冒注册商标的商品时，既有其从韩国进货亦有其二人生产的假冒产品，目前，贾某某用于收取销售款的郭**帐户中的数额，究竟哪些属于销售假冒产品的数额，哪些属于销售韩国进货的款项，不能予以区别。据被告人贾某某当庭供称，其从吴某2处购买了300万元左右的假冒“Innisfree”、“ETUDEHOUSE”等注册商标的化妆品，经过组装贴标后，其中200万元加价30%-50%予以销售。在无充分证据证实指控数额的情况下，应根据“有利于被告人”的原则，就低确认犯罪数额。

辩护要点五：辨别单位犯罪与自然人犯罪，假定为自然人犯罪的，企业负责人对此是不知情的，不应被追究刑事责任

案号：（2017）粤01刑终****号

要旨：现有证据无法证明各上诉人以单位名义实施犯罪、违法所得归单位所有。邓某2主观上明知朱某让其生产加工的是假冒注册商标的商品，客观上仍实施了灌装、包装、搬运等行为，其与朱某已经构成共同犯罪。

辩护要点六：在以市场平均价计算涉案货物价格时，亦要区分出厂价、批发价与零售价

案号：（2016）粤06刑终***号

要旨：本案非法经营数额113801元是以查扣假冒产品数量按照商标权属人提供的市场零售价计算，而依据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，涉案物品由生产现场查扣，应按出厂价计算，化妆品的出厂价与零售价的毛利率在40%左右，为此本案涉案货物价值7万元(毛利率40%)为宜。

辩护要点七：刷单并非真实交易，因刷单而形成的虚假销售金额，不应计入非法经营总额

案号：（2020）浙0411刑初472号

要旨：对被告人王某及其辩护人所提犯罪金额中应扣除刷单及出售的正品香水金额的意见。经查，被告人王某在经营网店期间确有通过第三方进行刷单的情形存在，根据存疑有利于被告人的原则，扣除有证据证明的被告人王某的刷单金额16万余元、正品香水3万元，认定被告人王某实际销售金额在68万余元。

辩护要点八：注意《刑法修正案》（十一）对商标犯罪的修改，准确计算违法所得是否达到入罪数额

案号：宿检刑不诉〔2021〕1号

要旨：2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）对《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪做了修改，该条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被不起诉人朱某甲销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得10000余元，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对朱某甲不起诉。

辩护要点九：扣押程序存在重大缺陷，遵循疑点利益归于被告的原则

案号：（2016）粤01刑终****号

要旨：邓某在白云区某镇二楼仓库内，雇佣工人生产欧莱雅、卡诗的烫发水及发膜。经鉴定，涉案货物价值人民币728810元。邓某被办案人员现场抓获后，对假冒注册商标的犯罪事实并无异议，但坚持在侦查人员在一楼仓库门口查获的的欧莱雅丝泉滋润发膜500ml不是其生产的货物。由于邓某一直否认是自己生产的，并且由于查获的地点是在一楼仓库，而不是在二楼仓库，案件中的证人均未指证一楼工厂经营者与二楼仓库经营者具有合作关系，对于发膜为何放置于一楼仓库内没有合理的说法。故基于上述疑点未能排除的情况下，遵循存疑利益归被告人原则，法院不认定假冒欧莱雅丝泉滋润发膜500ml为邓某所生产。

辩护要点十：主观并不知晓所销售的是冒牌产品，不应计入非法经营数额的总数

案号：（2017）苏刑终***号

要旨：续某某将上述品牌的产品销售给被告人李某某，销售总额90余万元。李某某在购买上述产品过程中，对上述产品系假冒并不明知。

辩护要点十一：在能查明销售金额的情况下，不应进行市场估计，并以此作为计算非法经营数额的标准

案号：（2020）粤05刑终***号

要旨：现场查获假冒注册商标香水香奈儿26件、迪奥28件、CK8件。当天公安机关循线在**村查获制假工场并抓获同案人黄**，现场查获假冒迪奥香水12件。经估价，查获的假冒注册商标香水价格共计7734720元。

辩护要点十二：印刷工厂为他人印制带有注册商标的包装，需判断应定性为假冒注册商标罪（从犯），或非法制造注册商标标识罪（正犯）

案号：（2019）沪03刑初**号

要旨：鲁某某应当明知其行为系为许某某假冒注册商标违法犯罪活动提供帮助，仍长期为许非法制造注册商标标识，共同犯罪的故意明确，应以假冒注册商标犯罪的共犯论处。在共同犯罪中，鲁某某仅提供非法制造的商标标识，为许某某假冒注册商标起到帮助作用，系从犯，对其所参与的共同犯罪承担刑事责任。

辩护要点十三：在无标价与售价的情况，以市场平均价计算未出售货物的数额

案号：（2019）粤01刑终****号

要旨：**区价格认证中心是法定的价格认定机关，该中心接受委托后，根据侦查机关提供的材料，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，以对应被侵权产品的市场价格认定查扣的货物价值，原审法院据此认定并无不当。

辩护要点十四：对于尚未张贴标签的成品，若无证据证实其将用于贴标，则不可计入犯罪总额

案号：（2019）沪03刑初**号

要旨：在共同犯罪中，两被告人为许某某印制完成3万个热转印标识，其中2万个已经转印到规格为50ml的假冒“KIEHL’S”高保湿面霜包装瓶子上，另有1万个标识未转印到瓶子上。本案有确实、充分的证据证明该1万个未完成热转印的假冒商标标识，将用于假冒他人注册商标，故该1万个标识对应的产品货值也应一并计入两被告人的非法经营额。

辩护要点十五：鉴别产品合格与否，区分生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪

案号：（2020）皖0881刑初***号

要旨：梅某某等人在未取得注册商标所有人授权的情况下，生产、销售“MAYBELLYINENEWYORK”、“MAC”、“SEPHORA”、“VICTORIA’SSECRET”等品牌眼影及“雅芙”牌粉饼，其行为构成假冒注册商标罪。同时自2017年11月份至2018年11月份，梅某某等三人生产、销售的不合格产品(不包括假冒注册商标产品)销售价值达241133.3元，库存价值达104322.8元，其行为又构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人犯上述两罪的行为并不重合，在计算案值时也未重复计算，被告人的行为分别构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪。

辩护要点十六：被追诉人不仅需口头提出“刷单”辩解，还需提交相关证据予以证实

案号：（2020）粤03刑终***号

要旨：关于本案是否存在“刷单”事实，孙某作为制假活动的组织者、售假网店的经营者，应知悉、掌握其实际销售数据，但其仅口头辩解网店存在刷单的情况，既无法说明刷单的具体金额，亦无法说明区分“刷单”部分与真实交易的方法或线索，故原审根据涉案网店交易成功的实际金额统计得出已销售金额并无不当，本院予以确认。

辩护要点十七：自首立功、退赃退赔、预交罚金、获得被害人谅解，争取减轻处罚，适用缓刑

案号：（2018）苏13刑初**号

要旨：被告人陈某某、葛某某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。案发后，被告人陈某某、葛某某退出全部违法所得，均依法酌情予以从轻处罚。同时，被告人陈某某、葛某某在本案中犯罪情节较轻，能够认罪悔罪、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，结合四被告人均无前科劣迹，均可以宣告缓刑。

辩护要点十八：充分使用在案书证，避免价格鉴定，避免以市场中间价计算涉案商品的价格

案号：（2019）粤03刑终***号

要旨：涉案假冒注册商标的彩妆套盒及唇彩的实际销售价格根据案发现场查获的出货单可予认定，但假冒眼睫毛液被查获时无标价，现场亦未发现该商品的销售单据。经公安机关委托，由具有法定鉴定资质的深圳市价格认证中心按该被侵权产品的市场中间价所作出的《价格认定结论书》，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定。在案涉假冒眼睫毛液商品无标价亦无法查清实际销售价格的情况下，对该商品的非法经营数额按照前述价格认定结论进行认定，于法有据。

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