回购游戏玩家通过竞猜游戏抽取的礼品卡被控开设赌场罪，如何辩护？

作者：卢捷培律师，广强律师事务所经济犯罪案件辩护与研究中心核心律师

所谓赌博，就是平台及玩家之间通过猜大小、买涨跌等方式赚取积分、筹码，并允许积分、筹码与法定货币之间自由兑换的活动，如果平台表面上不允许此类反向兑换，但允许第三方平台或人员发布相关广告、实施相关兑换活动而不制止，则可能会被认定为对反向兑换的默认，因此被指控构成开设赌场罪，相关第三方平台或人员同样面临开设赌场罪共犯的风险。

比如深圳中院就曾做出这样一个判决。某体育新闻APP的负责人决定在APP上增加有奖竞猜游戏，玩家可以用人民币充值球币，再用球币兑换竞猜币，根据赛事结果和赔率赔付竞猜币，下注赢取的竞猜币不能直接兑换成人民币，但是可以在抽奖板块抽取京东E卡。

法院认为，表面上看该平台没有提供竞猜币与人民币直接兑换，但是京东E卡是一种等值人民币的电子币，中奖概率为100%，并且有专门的回购商陈某从玩家手里回购这些京东E卡，本质上依然是赌博活动，最终认定该平台构成开设赌场罪。

这里就会出现一类人员，即上述案例中的“回购商陈某”，其在赌客将竞猜币兑换成礼品卡之后，向赌客回收礼品卡再转卖出去，以此赚取差价，那么对于这类行为应当如何定性，如果回购商因此被指控构成犯罪，应如何进行有效辩护？

第一，若回购商对赌博平台及相关赌博行为的存在、对礼品卡系通过赌博兑换得来等相关事实并不明知，则不构成犯罪。

客观上，回购商对于礼品卡的回购，客观上对赌博活动的进行起到一定帮助作用，但是回购商是否涉嫌犯罪，则还要明确其主观是否明知赌博活动的存在，以及是否明知礼品卡系玩家通过竞猜平台抽奖得来，进一步明确其与赌博平台之间是否存在意思联络。而如何确定主观明知，则可以通过是否收到过行政部门告知、礼品卡数量、金额是否明显异常、在执法人员调查时是否存在销毁账本、通风报信等行为来反映。

如果回购商对此并不明知，或者相关证据无法证明回购商对此明知，则应认定回购商的行为仅仅是一种倒卖礼品卡的行为，并不违反刑法规定。

其行为表面上看，确实为赌博平台的资金支付结算提供了帮助，符合相关司法解释的规定，但根据主客观一致的原则，回购商的行为依然不构成犯罪。

这里又会衍生一个小问题，就是可能有朋友会问，如果回购商对此并不明知，赌博平台也不知道回购商的存在，公安机关又怎么会追查到回购商。这个问题其实很简单，无论是在赌博类犯罪、还是诈骗、非法集资等等其他犯罪，只要有资金流动，公安机关便会查明资金去向，以便追赃挽损工作的进行。具体到这类案件，公安机关如果对该体育新闻平台予以立案侦查，下一步便会找相关玩家核查赌资，也就是竞猜币的去向，既然赌资已经通过抽奖活动兑换成礼品卡，再往下查，自然会追查到回购商收购礼品卡的行为，如果回购商无法对回购京东卡的行为作出合理解释，便有可能会被怀疑与平台之间存在共谋，进而被指控构成共同犯罪。

第二，如果回购商明知竞猜币可兑换礼品卡，仍提供回购服务，则可能被指控构成开设赌场罪。

如上述案例中的陈某便是如此，体育新闻平台的运营人员找到陈某，让陈某在平台交流群中发布回购信息，收购京东卡，因此被指控构成开设赌场罪的共犯。

这种情况下，回购商陈某被指控构成开设赌场罪的依据主要是两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中：“二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。

但是这种情况下则需要争取从犯的认定，因为一般情况下赌博平台并非回购商开发、搭建，礼品卡及抽奖模式也并非回购商设计，其不是赌博活动的发起者、策划者，对平台的资金去向更不具有支配性，回购商一般也不会获得平台的分红提成，总体看来回购商所起作用较小，应积极争取从犯认定，达到罪轻处理。

比如上述案例，法院考虑陈某并非平台的主要负责人，没有参与竞猜板块的策划与具体实施，仅参与实施资金兑付行为，故认定陈某是从犯，对其从轻处罚。

第三，如果回购商是在赌博、抽奖活动终止后才知情并参与回购，则其回购行为是一种对赃款赃物的处理，可以根据具体情况提出构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非开设赌场罪的轻罪辩护，关于该罪名，笔者在之前的文章已有详细分析，不再赘述。

（以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师卢捷培对回购商回购游戏玩家通过竞猜游戏抽取的礼品卡被控开设赌场罪，如何辩护这一问题的归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。）

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