侵犯商业秘密案，认定损失数额的三类标准（附6个典型案例）

近日，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）正式发布。该《解释》既为了应对当前知识产权领域侵权易发多发现象、犯罪行为呈新型化、复杂化、高技术化等特征，是对社会各界加强知识产权刑事保护的强烈需求的响应，也是依法惩治侵犯知识产权犯罪、维护市场经济秩序的现实要求，是对侵犯知识产权犯罪的一次全新的系统性解释，此前三部相关司法解释全部废止，后续涉知识产权刑事案件的办理统一参照该《解释》即可。

在侵犯商业秘密案件中，关于损失数额的认定一直是老大难问题。《解释》第18条沿用了原相关司法解释，按不同涉案行为的危害后果，设定了不同的认定标准，具体如下：

（1）违法型获取（以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密）但尚未披露、使用的，损失数额按“合理许可使用费”确定；

（2）违法型获取（以上述不正当手段获取商业秘密）并披露、使用或允许他人使用的，损失数额一般按“侵权造成的利润损失数额”确定，若利润损失数额低于“合理许可使用费”时，按后者确定；

（3）违约型获取（违反保密义务或权利人保密要求而获取商业秘密）并披露、使用或允许他人使用的，损失数额按“侵权造成的利润损失数额”确定；

（4）明知型获取（明知是违法型或违约型商业秘密）仍披露、使用或允许他人使用的，损失数额按“侵权造成的利润损失数额”确定；

（5）商业秘密因上述侵犯行为而丧失“秘密性”的，损失数额一般按其研究开发成本、实施预期收益等商业价值因素综合确定。

总体而言，侵犯商业秘密案中“损失数额”的认定就三类标准：

一是违法型获取但尚未披露或使用的，按“合理许可使用费”确定；

如最高检典型案例（Z公司、方某君等侵权商业秘密案）

Y公司历时8年技术研发，成功改良喷包车、结晶器、结晶器修磨机构等核心设备。

后Z公司实控人方某君等人以现金和高福利待遇利诱Y公司于某等人，非法获取Y公司的上述相关技术秘密，并拟搭建新生产线。该生产线试运转2个月后案发，产出的产品尚未流入市场。

经公安委托鉴定和价值评估，涉案技术秘密研发费用评估价值人民币4007万元，对Y公司造成许可使用费损失人民币1953万元。

经审查和研判，检察院认为涉案商业秘密尚未因犯罪行为而被公众所知悉，未导致该商业秘密的价值彻底灭失，故不宜以商业秘密的研发成本认定损失数额，最终以商业秘密许可使用费认定1953万元本案的损失数额。

又如（2013）深中法知刑终字第44号（叶某某侵犯商业秘密案）

叶某某原皆系××公司员工，××公司制定了相关企业保密规定，将设备图纸列为企业保密信息的范围，并通过和员工签署劳动合同等措施要求员工保守企业商业秘密。

后叶某某伙同他人，利用职务之便将××公司规定不得复制的气流机相关图纸复制并带出，后利用该图纸以技术入股的形式，与两公司合作组织生产出气流机。

经成本法评估，××公司相关商业秘密被侵犯的部分损失价值为人民币398万元；经收益法评估，××公司被侵犯的商业秘密技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。

法院认为，关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时，可根据侵犯商业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。

本案中，被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。故被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。因此，本案的损失数额应按商业秘密的技术许可使用费确定，即本案的“重大损失”数额为人民币218万元。

再如（2019）浙07刑终924号（邢某等人侵犯商业秘密案）

S公司是一家具有三级保密资格的国防武器装备科研生产单位，S公司有关“全电熔玄武岩熔融拉丝技术”是不为公众所知悉的技术信息，属于商业秘密。该技术许可使用费在2014年1月至2015年8月鉴定价值为人民币643300元。

邢某被任命为营销副总监，并与S公司签订劳动合同，承诺在工作期间及离职后承担保密义务。

后邢某离职，在以不正当手段获取S公司的技术秘密后，伙同他人使用S公司的技术制造生产玄武岩纤维的熔炉用于生产使用。至案发，邢某等人的公司共生产出玄武岩纤维成品短切纱81吨。

根据W资产评估公司出具的《技术许可使用费项目鉴定报告的说明》，以资产评估方法的市场法进行鉴定，S公司的该技术许可使用费在案发期间的价值为人民币643300元，据此认定造成本案权利人的重大损失。

二是违法型/违约型/明知型获取并已披露或使用的，按“侵权造成的利润损失数额”确定。

对于侵权造成的利润损失数额，一般以“权利人因侵权造成产品销售量减少的总数×单件产品合理利润”的方式确定；产品销售量减少的总数无法确定的，则按“侵权产品销售量×单件产品合理利润”的方式确定。

此外，若商业秘密用于其他经营活动，则损失数额按“权利人因侵权而减少的合理利润”确定。

同时，权利人为减轻商业损失或恢复系统安全而支出的补救费用，也应当计入“损失数额”。

如（2016）黔刑终593号（彭某侵犯商业秘密案）

法院认为，权利人的商业秘密被侵犯，最直接的损失是其产品市场份额的减少，市场份额的减少必然导致其利润的减少。

本案中被告人彭某伙同他人利用W公司的技术信息及经营信息生产了17余万支反渗透膜产品并已基本销售，故应当以W公司在正常的销售价格下的利润来计算其损失，即应以相关产品的生产支数乘以W公司在正常的销售价格下的利润，得出W公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失。

同时，本案现有证据无法证明涉案商业秘密因彭某等人的侵权行为而为公众所知悉，故不能仅以W公司的研发投入数额确定赔偿数额，相关《技术许可使用费损失的鉴定报告》不能作为认定W公司的损失依据。

鉴于W公司无有效证据证明其实际损失的具体金额，原审判决结合《司法会计鉴定报告》中关于W公司在案发期间各型号产品销售单支毛利，以该四种产品的生产支数乘以W公司在该期间正常的销售价格下的利润，得出W公司因彭某等人侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元，原审法院计算W公司的损失数额并无不妥。

又如（2018）粤刑申305号（房某某侵犯商业秘密案）

法院认为，我国法律规定了专利侵权损害赔偿的四种计算方式，即权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费的合理倍数及法院酌定赔偿。以上四种计算方式有先后次序之分，只有当采用前一种计算方式无法确定具体赔偿数额时，才适用后一种计算方式来确定赔偿数额。

经查，X公司非法使用房某某掌握的O公司的IP核技术生产、销售相关产品，获取非法利益，给O公司造成了损失。该损失的计算应为因X公司和房某某实施侵害行为导致O公司相关产品的销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算，由于O公司销售量减少的数量无法查清，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，应按照侵权产品的数量乘以单位侵权产品的合理利润。由于法律和司法解释没有对“合理利润”做进一步的界定，且没有对应的会计上的标准，为最大限度的维护权利人的合法权益，弥补其因侵权所遭受的损失，故原审法院以“毛利润”作为合理利润予以计算损失的做法并无不当。

三是商业秘密因侵权行为丧失“秘密性”的，按“研发成本、预期收益等商业价值因素”确定。

如（2015）浙绍刑终字第874、875号（俞某侵犯商业秘密案）

俞某系X公司烯醇车间车间主任，X公司制定保密制度，将公司的工程技术、产品技术、实验技术、供应与销售资料等列为公司绝密资料，要求公司员工在工作期间及离职后必须保守秘密，并采取了对员工培训、在内网上公布、要求签订保密协议等保密措施。

F公司决定启动维生素E生产项目，后联系到俞某，其表示愿意出卖技术。

被告人俞某在F公司工作期间，积极参照、使用其从X公司私自拷贝的技术资料，设计、编制工艺流程图、设备条件图、操作规程等，并就上述技术向维生素E项目组汇报。

经评估，X公司有关该商业技术秘密的研发成本价值为人民币17160.86万元；许可使用费损失价值为人民币16730.35万元；弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为人民币89.88万元。

本院认为，侵犯商业秘密罪所侵犯客体不仅仅是权利人的经济利益，也包括了由商业秘密而形成的竞争优势以及国家所保护的产业竞争力，故侵犯商业秘密犯罪行为造成的损失范围包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。所谓对竞争优势的损害在经济上体现三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。

虽然本案H公司生产的维生素E尚未规模销售，H公司尚未获得现实的利益，但其侵犯商业秘密的犯罪行为已经削弱了权利人的竞争优势，降低了权利人未来利润的预期，对权利人已造成损失。

在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。

因本案H公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估，而评估机构在评估许可使用费价值损失采用研发成本加利润乘以剩余使用年限的计算方法。研发成本价值系评估许可使用费的重要依据之一。

同时，上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成的损失客观存在，且损失数额远不止专利法规定的赔偿额100万元，而本案中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算X公司如果许可该技术可能带来收益更符合本案的客观实际。

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