外汇犯罪|支付机构非法买卖外汇如何区分骗购外汇罪与非法经营罪？

重庆钱某科技有限公司（以下简称“钱某公司”）持有中国人民银行颁发的支付业务许可证，且在案发前具备国家外汇管理局跨境电子商务外汇支付业务试点资格。然而，在2014年9月至2016年12月期间，该公司执行总裁王某毅（另案处理），组织郑某东、郑某涛、王某、赵某花等人，为谋取私利，私自利用公司的外汇资金结算和购付汇资质，为武汉某贸易有限公司等35家公司及个人胡某某，在无真实外贸交易的情况下骗购外汇。

王某毅等人以钱某公司名义与购汇人签订协议，明确购汇金额及手续费。为伪装成外贸交易，他们从别处购买国际快递单号，伪造跨境电子商务交易明细。购汇人将这些虚假明细上传至钱某公司的跨境电子商务外汇支付系统，并提交跨境电子商务外汇付款申请表等材料。这些材料经钱某公司大数据网络系统审核、审批后，递交给多家银行审查付汇。

通过上述手段，王某毅、郑某东等人成功帮助相关公司及个人骗购外汇，总计约4.77亿美元，折合人民币约33亿元。

争议：骗购外汇罪or非法经营罪？

以上案例来自于最高人民检察院2023年12月发布的“惩治涉外汇违法犯罪典型案例”中的“郑某东等人骗购外汇案”。

本案中，重庆钱某科技有限公司是一家具有支付业务许可证的支付机构，并且具有外汇支付业务试点资格。被告人郑某东、郑某涛、王某、赵某花等人正是基于支付机构所具有的外汇支付业务资格，为具有外汇需求的公司及个人进行换汇活动，并收取手续费。

本案的争议焦点在于，郑某东等人帮助他人购汇的行为应如何定性，是构成非法经营罪，还是骗购外汇罪？

先说结论，本案法院的裁判认定郑某东等人构成骗购外汇罪。裁判理由为，郑某东等人通过为他人制作虚假的跨境贸易资料、凭证等手段，利用具有跨境支付金融牌照的机构作为通道，向银行等金融机构骗购外汇，构成骗购外汇罪。

从以上裁判要旨来看，本案郑某东等人制作虚假材料骗购外汇，构成骗购外汇罪并没有什么问题，但这似乎只评价了其中一段行为，而对于钱某公司向相关公司、个人出售外汇的行为，能否归纳到骗购外汇的事实中统一评价？或者，售汇的行为是否构成非法经营罪？

如果将第二段售汇行为单独评价为非法经营罪，似乎也具有一定理据。钱某公司作为一家支付机构，并不是外汇的最终使用者，郑某东等人伪造相关材料骗购外汇，最终也是为了将外汇出售给相关购汇的公司及个人，并从中赚取手续费，这与非法买卖外汇赚取手续费或外汇差额的牟利方式几乎是一致的。

区分：外汇交易是否发生在法定场所内是关键

由此看来，在骗购外汇与买卖外汇的行为交叉存在的案件中，骗购外汇罪与非法买卖外汇型非法经营罪是非常容易发生混淆的。在对二者进行区分时，我们应当根据外汇交易行为发生的场所、行为人的主观故意及客观行为准确区分二罪的界限。发生在国家规定的交易场所外的非法买卖外汇行为，构成非法经营罪；外汇交易行为发生在国家规定的交易场所内，行为人主观明知他人为骗购外汇，客观上实施了提供虚构事实、伪造、变造凭证和单据等行为，构成骗购外汇罪。

再来重新审视本案的基本案情。由于钱某公司具有支付牌照，并具有外汇支付业务资格，郑某东等人通过钱某公司的支付结算系统买卖外汇的行为属于发生在国家规定的交易场所内的外汇交易行为。此外，从主观明知的角度来看，涉案的虚假骗汇材料虽然是由郑某东等人制作，但提交虚假材料、发起购汇流程的是实际购汇者，也就是说，购汇者对于使用虚假材料骗购外汇的事实是知情的。因此，本案最终只按照骗购外汇罪一罪进行评价。

我们再进行另一种假设，如果郑某东等人自行制作虚假材料并通过钱某公司的系统先行骗购外汇，再私下售汇给相关公司及个人，此时案件性质就完全不同，行为人的两段行为应当分开进行评价。

首先，郑某东等人制作虚假材料骗购外汇，应当认定构成骗购外汇罪；其次，郑某东等人并未通过钱某公司的系统，而是私下进行售汇，购汇者对外汇来源于骗购一事并不知情，这一行为应单独评价为非法买卖外汇型非法经营罪。当然，这两段行为可能因为具有牵连关系而择一重处断，也可能在一定条件下数罪并罚，我们在此不展开讨论。

综上，支付机构同时具有骗购外汇、非法买卖外汇的行为，究竟是认定骗购外汇罪还是非法经营罪，应当重点关注支付机构是否具有外汇支付业务资格。对于具有外汇支付业务资格的，由于骗购外汇及外汇交易行为发生在国家规定的场所内，构成骗购外汇罪；对于不具有外汇支付业务资格的支付机构，骗购外汇与非法买卖外汇的行为应分开予以评价，可能构成处断的一罪或数罪。