涉烟类非法经营案，能否以收购（进货）数额作为涉案金额指控？

但如果仔细推敲这种观点，就会有将购买行为也认定是犯罪行为的嫌疑。因为如果将收购行为作为经营行为的一部分，来用收购（进货）数额作为经营数额，那么就意味着购买烟草专卖品的行为也需要持证，否则就是非法收购，但这不符合我们国家仅对烟草专卖品的生产、销售（批发与零售）、进出口实行专营专卖的制度，我想没有人会认为购买一包香烟也需要持证吧。

用收购（进货）金额作为经营数额计算会产生问题的根本原因在于，理解非法经营罪的“经营”行为时，不能笼统的将围绕“经营”的所有活动都认为是经营行为，而应该对“经营”行为细化，对照“非法”的前置法规定去限制“经营”行为。

比如，《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》以及2010年的《烟草专卖品司法解释》都限定了只对烟草专卖品的生产、销售实行专营专卖，那么相应的经营行为也仅限于是无证生产、销售的行为，而不应将购买行为也认为是经营行为。

其次还会将没有盈利的经营行为也作为犯罪打击的嫌疑。不得不承认的是，非法经营的最终目的是通过交易行为来实现盈利，即使是用收购（进货）数额作为经营数额，那也得证明行为人是为销售而购买，而非是为自用、为他人代购或者是为收藏而购买。如果用收购（进货）数额来认定全案，就有否定行为人不存在自用、为他人代购以及为收藏等其他目的的事实，就像非法经营外汇案件，如果不能证明是基于营利目的而买卖外汇，就不能以非法经营罪定罪。

用收购（进货）数额作为全案的经营数额指控，还会遇到办案人员给出的理由是实际销售数额查不清楚，但可以查清购买数额，根据2010年烟草专卖品司法解释第四条，购买数额可以作为非法经营数额，即“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”

但司法解释的规定有两个隐含的适用规则：一是实际销售金额始终是优先适用，不能随便就以查不清为由否定实际销售金额，这也就意味着，应当穷尽一切手段查清实际销售价或销售金额，即能查清应当查清，能查清多少就认定多少。

二是以收购（进货）价或数额计算经营数额，仅适用于被查获的烟草专卖品，即烟草专卖品司法解释第四条是对未销售出去烟草专卖品经营数额，按照实际销售价-购买价-零售价的规则计算，而非是已销售出去的经营数额的计算规则。

因此，已销售出去的数额就是按照实际销售数额计算。对此，可以《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十八条作为印证，即“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

综上，涉烟类非法经营案中，不能笼统的以收购（进货）数额作为经营数额指控，应当要区分已销售出去和未销售出去的情形，在已销售出去的情形下，应当以实际销售数额计算经营数额，并且应穷尽一切手段予以查清，即使是查清的销售金额少于收购数额，也应是按照查清的销售金额予以计算，我曾办理的《上千万的烟草非法经营案，打到9万余元，最终获缓刑！》即是打掉了以收购金额计算经营数额的做法；而以收购（进货）数额作为经营数额，只适用于未销售出去的情形。