生产、销售“奶茶杯”、“可乐罐”电子烟可行吗？

生产、销售“奶茶杯”、“可乐罐”电子烟可行吗？

2021年11月，国务院印发了《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》），其仅增加1条规定，即“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。可以说该条例正是为了规制电子烟而做出的修改，该条例的诞生也意味着电子烟的生产、销售等活动将会步入一个“持证”经营的时代。也就是说，未获得烟草生产、专卖许可证，而生产、销售电子烟的行为将会面临着无证经营的处罚，更为严重的还会构成非法经营罪。

但这仅仅还不够，电子烟之所以会受到青少年的喜爱，原因就是电子烟所具备的特殊口味，但是《电子烟管理办法》（以下简称《办法》）、《电子烟强制性国家标准（GB41700—2022）》（以下简称《国家标准》）的出台，将电子烟的口味予以封杀，我们称之为“口味禁令”。

《办法》第26条明确规定，禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。与此同时，《办法》第5条规定，电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。而《国家标准》明确指出不应使电子烟产品特征风味呈现除烟草外的其他风味。

那么问题来了，是不是所有的电子烟产品都不允许带有口味特征？若销售市场上常见的“奶茶杯””可乐罐“等电子烟产品，除了属于无证经营会构成非法经营罪，如果是有证销售，还会不会触犯刑法呢？

我们都知道，电子烟的特别之处就在于独特的口味，如果没有口味，其与传统香烟没有任何区别。但是《办法》以及《国家标准》明确说明电子烟产品不能呈现除烟草外的其他风味，禁止销售除烟草口味外的电子烟，这是不是意味着带有风味或者口味的电子烟就被绝对禁止了？

其实不然，《办法》以及《国家标准》并未“一刀切”的禁止了所有的口味，而是保留了带有烟草风味的电子烟，“口味禁令”实质上是对电子烟烟草风味之外的特征风味添加剂的禁止，也就是说带有烟草口味的添加剂是被允许的，比如带有传统卷烟添加剂的可可、咖啡就被允许添加，除此之外，《国家标准》还给出了一个正面清单，允许电子烟添加101种添加剂，如茶多酚、丁香酚、柠檬酸、苹果酸等添加剂（详见《电子烟强制性国家标准（GB41700—2022）》附录A），因此，电子烟“口味禁令”并不是禁止所有的口味，而是禁止除烟草外的诸如水果、饮料等味道的添加剂的禁止。

既然并非是禁止生产、销售所有带有口味的电子烟产品，那么生产、销售市面上常见的“”奶茶杯”、“可乐罐”等电子烟是否可行呢？ 

如前所述，电子烟产品目前被允许生产、销售的是带“烟草”口味的产品，也就是含烟碱和101种添加剂清单的电子烟产品。“奶茶杯”、“可乐罐”等带有口味的电子烟产品，往往包含了大量不被允许添加的添加剂，仍然是被禁止的。 

如果生产、销售的电子烟产品被鉴定出来含有不在《国家标准》之内的添加剂，则会被认为是伪劣产品。《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条，就明确了伪劣电子烟的十种情形：（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

实际上，“”奶茶杯”、“可乐罐”等电子烟不仅仅是不符合电子烟强制性国家标准，而且很多都没有生产厂家、厂址，无生产卫生许可证编码，没有注明主要成分，属于典型的“三无”产品。

因此， “”奶茶杯”、“可乐罐”等带有口味的电子烟产品往往符合伪劣产品的多种情形，一旦予以生产、销售，极有可能构成生产、销售伪劣产品罪。

此外，部分“”奶茶杯”、“可乐罐”等电子烟产品往往是无注册商标或者是假冒他人注册商标的产品，如果根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》被鉴定为是假冒注册商标的电子烟，则生产、销售的行为会构成假冒注册商标商品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十二条  根据电子烟产品生产、品牌持有企业提供的证明或说明等，明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为假冒注册商标电子烟。（一）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标相同商标的；（二）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）国家法律法规明确为假冒注册商标的其他情形。

综上，随着电子烟法令的出台，电子烟的生产、销售必须持证经营，但法令规定的“口味“禁令并不是“一刀切”禁止所有口味特征的电子烟，烟草口味的电子烟仍然被允许生产、销售，其本质是是对电子烟烟草风味之外的特征风味添加剂的禁止，如果生产、销售的“奶茶杯”、“可乐罐”等电子烟产品，含有不被允许添加的添加剂，则不符合电子烟强制性国家标准，可能会被认定为伪劣产品而构成生产、销售伪劣产品罪；此外，如果是未经许可生产、销售带有他人注册商标的电子烟，则可能触犯假冒注册商标商品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。