非法集资犯罪研究｜行为人承诺未达到2倍收益，则转让20%股权，属于业绩对赌还是承诺保本付息？

最近某区检察院公众号发布了毛某、曾某涉嫌非法吸收公众存款的通报，大致内容是毛某设立某项目管理有限公司通过招商会的形式公开宣传承诺投资人在三年内可以获得两倍的投资收益，如果没有实现，将无偿转让20%子公司股权给投资者，实际是以招揽子公司合伙人的名义变相吸收公众存款。有观点认为，因毛某的子公司真实存在且实际经营，上述约定属于业绩对赌，不是承诺保本付息，所以毛某不成立非法吸收公众款。以上约定是否属于业绩对赌呢？

我们知道，成立非法吸收公众存款罪的四要件之一就是利诱性：承诺保本付息。因为除了银行存款，商业投资是无法保证保本付息，无任何风险的。实践中，承诺保本付息的形式多种多样。承诺保本付息中的“息”，指的是“利益”，不是狭义的“利息”，只要承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，都属于保本付息，更简单点说，就是承诺没有投资风险，稳赚不赔。司法实践中，股权回购，反向收购，业绩承诺，业绩对赌，都可能被认定为变相承诺保本付息，具体应当依据主客观一致的原则来认定。

业绩对赌，对赌协议，业绩承诺等是在企业并购中产生的概念。在企业并购中，某公司要收购或并购另一家公司，收购公司称为投资公司，被收购公司称为目标公司，而收购价格通常以目标公司的估值为依据，而公司估值是由公司资产和获利能力决定的。在财务界，公司估值有相对估值法、收益法、成本法、绝对估值法等方法，所以公司估值并不是简单的商品价值买卖，运用不同的估值方法，会得到不同的数值。因此在实践中，为了公平起见，在并购中，投资方会和目标公司方约定估值条款调整协议，也就是业绩对赌，简单来说，就是投资方投资目标公司后，目标公司或其管理层、实际控制人要向投资人承诺在一定期限内完成一定的业绩，以证明并购当时的估值是合理的。如果没有完成业绩或超额完成业绩，则权利方有权依据协议调整并购当时的估值，以维护自己的最大利益。

可见，真正的并购业绩对赌是指投资人已经成为目标公司的股东，占有一定的股权，同时和目标公司约定对赌条款，如果目标公司达到或达不到一定业绩，则投资方有权调整并购当时支付的对价。

而回到前述案例中，毛某接受投资人的投资后，并没有转让相应股份给投资者，而是向投资人承诺三年内会有两倍收益，如果没有，则转让子公司20%股权给投资者。由于没有具体卷宗，无法知晓毛某是将其子公司的20%平分给所有投资者还是每个投资者都可以获得20%子公司股权。如果后者，毛某最多能接受5位投资者，因为子公司的股权总共只有5个20%的股权。

如果毛某向不特定的每个投资者都承诺转让20%股权，显然就是变相吸引投资，其承诺转让20%股权根本无法实现，没办法让投资者在业绩未达到时行使真正的“选择权”。该承诺就成了吸引投资的噱头，是毛某承诺保本付息的一种手段。这种情况就会符合非法吸收公众存款的利诱性特征。

发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收公众存款行为手法隐蔽，各具特点，且涉及诸多专业性知识。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）（下称解释）列举了12种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。

但是并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。比如，民间借贷、合法的私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法集资。能否认定非法集资还要根据具体案情具体分析，依据非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。

以《解释》第2条第（1）项规定为例，《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性，才应承担相应的法律责任。

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