新型传销犯罪辩护与研究（二）： “新电商”销售化妆品涉传销，如何区分经营型传销与诈骗型传销？

作者：

杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。

在上一篇文章《“新电商”平台发展会员销售化妆品是否一定构成传销犯罪？》中，我们讨论了传销行政违法与传销犯罪如何区分的问题。从本质上来看，经营型传销目的是为了销售商品赚取合理的经营收益，不应作为犯罪处理，而诈骗型犯罪目的是为了非法占有他人财物，因而构成传销犯罪。

但问题在于，经营型传销与诈骗型传销看起来都具有经营性，又该如何具体区分究竟是经营性传销还是诈骗型传销？

我们先举一个简单的例子。王二通过微商销售某品牌化妆品，采购价格为50元一套，王二以68元的价格向会员出售。为了快速推广品牌，王二制定了层级式的推荐返利制度：消费者购买一套68元的化妆品即可成为会员，获得推荐会员的资格。会员A推荐会员B可以得到B消费金额10%的推荐奖励，如果被推荐的会员再推荐会员C，则B可得10%的推荐奖励，A仍可获得5%的间推奖励。王二销售的产品系从某专业生产化妆品的厂家进货，该厂家已获得化妆品生产经营许可，销售给王二的产品均已备案并经过质量检测，系合法、合格产品。消费者购买该化妆品的目的是因其质优价廉，具有美容、美妆效果。

以上案例中，王二采购的产品是合法、合格的化妆品，在销售过程中定价合理，其在销售过程中采用了传销模式。但总体来看，王二通过微商销售化妆品的行为是真实的经营行为，客户向其购买产品的目的也是主要是为了使用化妆品，而不是将化妆品作为道具来赚取发展会员所得的返利。因此，可以认定王二的行为属于经营型传销。

假设以上案例中，王二系向某不具有化妆品生产许可的企业采购未经备案的化妆品，采购价格仅为20元一套，而王二将其吹嘘为国外最新技术研发的产品，售价398元一套，并以50%的高额直接返利、30%的高额间接返利吸引会员积极发展下线进行传销。王二销售的化妆品没有实际效果，消费者购买化妆品的目的是为了不断发展会员并赚取高额返利。于此情形下，可以看出，王二从事传销活动的目的不是为了卖化妆品赚取合理利润，而是以销售化妆品为名骗取远超化妆品价值的他人财物，其行为就是典型的诈骗型传销。

以上案例是对经营型传销与诈骗型传销的直观反映。粗浅看来，王二的前后两种销售模式都是卖化妆品，可以说都具有经营性，此种情况，我们应如何细致地区分两种经营行为本质上的区别？

司法实践中，对于“新电商”平台销售化妆品是经营行为还是诈骗行为的认定，核心要素在于化妆品作为传销活动的媒介究竟是有价值的商品还是无价值的传销道具。二者的区别在于：化妆品作为经营活动中用以销售营利的商品时，是具有真实的商品价值的，即具有合理的价格及符合商品特性的使用价值；如果化妆品作为行为人用于骗取财物的传销道具，则其可能不具备应有的使用价值或使用价值名不副实，且化妆品的价格严重偏离实际价值。

对于化妆品究竟是真实商品还是传销道具的判断，可以从产品及价格两方面入手。

以前述案例分析，第一种情形下，王二向专业生产化妆品的厂家进货，该厂家已获得化妆品生产经营许可，销售给王二的产品均已备案并经过质量检测。经过对产品资质的审查，王二采购的化妆品系合法、合格产品，这至少可以确保产品在生产端经过了行政层面的审查、备案与质监，是具有化妆品的使用功效的。即便消费者可能因个体体质不同，使用效果存在差异，但总体而言，王二采购化妆品的使用价值是真实的。而第二种情形下，王二采购的产品既无生产许可，也无产品备案，更没有经过质检，可以说是“三无”产品。此类化妆品在生产端便存在非法性，使用过程中更无法保证其能够实现化妆品的美容、美妆功效，甚至可能因产品质量问题损害人体健康。这样的非法生产、不具有效用的产品，是不具有商品的使用价值的。

再看产品的价格，我们知道，商品的价格是围绕价值波动的，因此，商品的价格由价值决定。在第一种情形下，王二对产品的定价是68元，不考虑其他成本支出的情况下，赚取18元的毛利润；而在第二种情形下，王二对化妆品定价398元，赚取高达378元的毛利润。相比之下，后者的定价显然是严重偏离产品价值的。对于化妆品定价是否合理的判断，可以参考相关行业协会发布的调研数据。即便化妆品行业属于暴利行业，其平均毛利也是不可能达到第二种情形下高达94%的毛利润率的。

综合两种情形下两种化妆品价值与价格的比较，可以看出，案例中第一种情形下的化妆品具有使用价值且定价相对合理，是用于经营活动的真实商品；第二种情形的化妆品不具有使用价值，且价格严重偏离商品的实际价值，可以认定为传销道具。

除了审查化妆品的价值与价格，对“新电商”平台系经营型传销与诈骗型传销的区分，还应当审查在传销的过程中是否产生价值。

经营型传销目的是为了销售商品，商品流转的过程也是价值传导的过程。传销参与人可能存在发展下线获得返利的动机，但这一过程也真实地销售了化妆品给有需求的消费者。因此，传销的过程是产生价值的。

诈骗型传销则不同，由于作为传销道具的商品本身不存在价值或价格远超价值本身，商品的流转只产生高额返利而不产生其他价值，传销参与人也是为了积极发展下线以获取高额返利而不是购买并使用化妆品。因此，这一过程中是没有实际的价值产生的。

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