何国铭律师：涉嫌多次贩毒，一定会被判处三年以上有期徒刑吗？

关键词：贩卖毒品罪 刑期 多次贩卖 量刑 自由裁判权

张某多次出售人工合成大麻素，涉毒总量仅有8克，对张某，是否应当判处三年以上七年以下有期徒刑？

《刑法》规定，贩卖海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他小量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此外，

根据《量刑标准》的规定，向多人贩毒或多次贩毒的，可以认定为上述的“情节严重”。

在此，我们能够得出即使涉案毒品较少，但只要被追诉人是多次贩卖毒品的，均应判处三年以上有期徒刑的刑罚？

《量刑标准》中“向多人贩毒或多次贩毒的，可以认定为情节严重。”这里的用词是“可以”，而不是应当。换句话来说，这不是强制性规范。反之，它是灵活多变的，办案人员需要根据事实变化，酌情作出是否属于“情节严重”的认定。我们认为，法律的适用不能过于机械，对于贩卖毒性较低的麻精药品或新型毒品，应当要做到罪责刑相适应。

对相似的问题，在《人民司法》以往的指导案例已有所提及。陈某先后三次将K粉共约1.5克出售给予杜某，陈某在被抓获时，侦查人员在其身上查获了1.98克K粉。

此案在案件事实认定上没有争论，在涉案行为定性上，控辩审均认可陈某构成贩卖毒品罪，但对陈某该如何量刑，意见则出现分歧。基于法律规定对多次出售毒品的被追诉人，应当判处三年以上刑罚，但涉案法院仅对陈某判处一年有期徒刑。对此，涉案检察院以量刑失当为由提起抗诉。

涉案检察人员认为根据罪刑法定原则，《量刑标准》已将多人多次贩卖认定为情节严重。在以往的司法实践中，“可以”通常也是“应当”。假定此案突破以往的实践，则不利于打击毒品犯罪，不利于遏制当前新型毒品泛滥。根据当前严厉禁毒的刑事政策，对多次出售新型毒品者，应当严惩。为此，对陈某应当判处三年有期徒刑的刑罚。

陈某所贩卖的是含有氯胺酮的K粉，而K粉与海洛因、冰毒等传统冰毒相比，其性质不同，其社会危害性较低。在司法解释中也体现出相关精神，出售10克以上的海洛因会被判处三年以上有期徒刑，而K粉则要在200克以上才有可能被判处三年以上有期徒刑。由此可见，三次出售少量海洛因与三次出售等量的K粉，其社会危害性是不等同的，量刑上应当亦要所区别。

此外，《量刑标准》中“向多人贩毒或多次贩毒，可以认定为情节严重。”这里的规范所表述的是“可以”，而不是“应当”，即表明办案法官是可以发挥自由裁判权，酌情认定。

因此，对于此类案件，既要考虑次数，也有考虑数量，更要考虑毒品的种类毒性及其社会危险性，方可做到罪刑相适应，达到罚当其罪之目的，避免造成量刑畸重。

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