【食品安全犯罪研究】如何评价食品安全犯罪刑事案件中的“突袭抗诉”

作者：

周峰剑律师，广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、广强所食药环犯罪辩护与研究中心主任

毕伟成律师，广东广强律师事务所注册执业律师、广强所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、高级注册食品安全管理员

广强所咨询电话：13503015895

案情概述：被告人甲某受雇在某县的一间中学食堂担任厨师期间，在食堂制作包子的过程中，非法向制作包子的面粉中添加含硫酸铝铵成分的“香甜泡打粉”，后县市场监督管理局依法对包集中学食堂进行食品安全检查，并对食堂的包子进行抽样送检。经当地产品质量监督检验研究所鉴定，每千克包子中含铝量为301毫克。县检察院以甲某涉嫌犯生产有毒、有害食品罪提起公诉。

一审法院认为：甲某的行为已构成生产有毒、有害食品罪，但甲某归案后，如实供述犯罪事实，有坦白情节，并主动支付公益赔偿金，有悔罪表现，可以从轻处罚。

一审判决：甲某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币5000元。

县检察院提出抗诉：1、甲某虽没有销售包子的行为，但其主观上明知制作的包子是要对外销售给该校师生，但甲某对销售包子的行为是默许、许可的，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。2、被告人甲某一直辩称其不知道泡打粉不能添加，是老板让其添加的，不知道泡打粉是有毒、有害物质，甲某对其犯罪的主观故意内容予以否认，不属于如实供述犯罪事实，不构成坦白。一审据此认定甲某构成坦白，导致量刑不当。

市检察院认为：1、一审认定甲某构成坦白，属适用法律错误。2、一审判决没有对甲某宣布从业禁止，在适用法律方面存在疏漏。

最终二审法院经审理，查明的事实、证据与一审一致，裁定驳回抗诉，维持原判。

相关法条链接：

《刑事诉讼法》第二百二十八条 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。以及第二百三十二条 地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。

《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉。 上一级人民检察院认为抗诉不当的，应当听取下级人民检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。 上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持抗诉意见书，并通知提出抗诉的人民检察院。”

以案说法：

本案中，出现了一个相对少见的现象——抗诉检察院的上级检察院在支持抗诉的过程中增加了抗诉内容，今天我们来详细说说这个现象背后法理因由：

本案中，县检察院的抗诉意见主要有两点：

（1）甲某虽然没有销售的行为，但其主观上明知涉案食品是用于销售的，对销售行为是默许的，其行为应认定为“生产、销售”而非“仅生产”；

（2）甲某辩称自己不知道泡打粉的危害，属于对其主观犯罪故意的予以否认，不能构成坦白；

而市检察院的意见是：

（1）一审认定甲某构成坦白，属于法律适用错误；

（2）一审判决没有对甲某宣布从业禁止，属于法律适用的疏漏；

对比县、市两级的意见，我们可以发现：

关于甲是否构成坦白，县检察院的第（2）点意见与市检的第（1）点意见是可以相互对应的，证明市检是支持县检的该点意见，认为甲某不构成坦白；

而关于甲是“仅生产”还是“生产、销售”涉案食品，即县检察院的第（1）点抗诉意见，市检并没有发表意见，由此可知市检并不支持县检的这条抗诉意见。

到此为止的话，本案中，市检属于对县检抗诉意见的部分支持，依然符合《刑诉法》以及《人民检察院刑事诉讼规则》。而本案值得探讨的焦点在于市检的第（2）条意见——要求对甲某宣布从业禁止。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条，上一级检察院对下级检察院抗诉意见，是可以变更、补充抗诉理由的，但也就按《规则》的规定也就仅限于“理由”部分，而本案市检该意见针对的是对甲某增加一审判决结果中没有的从业禁止令，属于对一审判决结果的实质变更意见，已经超出了“理由”的范畴。

对于这种上一级检察院超越下级检察院抗诉书而提出的新的抗诉意见应作何评价，我认为，本案的二审裁定书中的原话已对此做作出了很好的评析：

本案二审裁定书的原文截选：

根据《刑事诉讼法》的相关规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉，故抗诉机关是提起公诉的地方各级人民检察院；上一级人民检察院经全案审查后作出支持或部分支持抗诉意见，不能追加抗诉对象或抗诉内容，否则会对被告人的权利造成实质损害。被告人知悉抗诉内容是其依法行使辩护权的前提，刑事诉讼法明确规定，地方各级人民检察院提出抗诉的，原审人民法院要将抗诉书副本送交当事人。抗诉书一旦提交，抗诉对象、抗诉内容便相对特定化，不得随意追加、变更。如果上一级人民检察院支持抗诉时追加抗诉内容，被告人在开庭时才知道追加内容，追加抗诉相当于一种“抗诉突袭”，不利于被告人行使辩护权。市人民检察院要求对甲某宣布从业禁止令，但提起抗诉的县人民检察院并未提出，市人民检察院的此要求超出抗诉书的抗诉内容，二审应不予支持。

案件案号：（2019）皖03刑终391号

【关键词】生产、销售有毒、有害食品罪 抗诉 二审 食品安全犯罪 刑事辩护

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