一起经办中的保健食品诈骗案的无罪辩护分析

张毅：经济、职务犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

【案情简介】

公安机关认定广州某公司（以下简称“涉案公司”）涉嫌以保健食品销售的方式实施诈骗行为，行为模式如下：

1.在互联网建立了“香港xxx中医中药研究院”、“中华xxx健康联合会”、“香港xxx检测中心”等三个网站，并刻制上述机构的公章，将讲师包装成上述机构的“专家”或“主任”

2.通过诊疗“AB会”模式骗取老年人财物。A会讲课报名，B会推单，两天一轮会。A会进行健康讲座，并对有意向的老年顾客采血进行“基因检测”，并制作虚假体检报告，骗取老年顾客的信任，谎称不服用公司产品的顾客病情将恶化，服用则可以消除疾病，把进货价为150元左右的产品包装成2490元至2990元一盒的高档保健食品销售。

3.认定通过上述模式销售金额一千余万元，公安机关逮捕了涉案公司的全部人员，以及一个市的经销商。

【核心观点】

通过分析认为，以保健食品作为媒介进行诈骗，被害人产生错误认识的核心应该是其对自身疾病治疗的需求，并不是对销售人员虚构身份的行为的信任。老年人并不会为销售人员的虚假身份进行买单，只会对产品本身的功效支付费用，也就是只有当老年人认为保健食品能够治疗其身体存在的疾病的情况下，才能认为属于诈骗犯罪构成要件中的“错误认识”。所以只要涉案公司没有对产品本身的功效进行虚假宣传，没有宣传能够治疗疾病，就不可能导致老年人产生刑法上的错误认识。

在上述核心观点的基础上，同时对其他犯罪构成要件要素进行分析，并进一步结合证据情况提出辩护意见。

【具体分析】

在审查起诉阶段接受委托，阅卷并跟当事人核实案件情况后，认为本案并没有对产品功效进行虚构，也没有宣传保健食品能够治疗疾病的行为，只是有夸大宣传、虚假宣传的行为，所以不构成诈骗罪。

根据上述分析，在第一次审查起诉期间，由于不知道检察机关的的态度和方向，所以从案件总体角度，结合犯罪构成进行论述，基本观点如下：

一、从客观上的构成要件要素来看，涉案公司主体资质合法，销售的产品合格，售后退货退款，虽然在销售手段大部分合法，虽然有部分轻微的虚构和隐瞒行为，但不足以使被害人产生错误认识并最终导致财产损失。

（一）从销售主体来说，不论是涉案公司还是合作的各地销售经销商，都是经工商登记注册和取得销售保健食品许可资质的合法企业，且都有固定的经营地址并长期经营，这个客观事实可以印证涉案公司不具有非法占有的目的。

1.涉案公司是证照齐全，财务资料齐备的保健食品销售公司，公司经营了近三年的时间，管理成基本固定，经营目的是通过市场化的手段销售保健食品，尽可能多的获得利益，所以如果是以诈骗敛财为目的设立的公司，不可能如此合法合规。销售主体合法，至少可以证明犯罪嫌疑人希望合法的从事保健食品经营业务，通过市场化的手段获得利益，可以客观印证犯罪嫌疑人不具有非法占有的目的。

2.涉案公司所寻求合作的经销商也是证照齐全，能够合法销售保健食品的企业，如果是以诈骗为业的公司，为了避免诈骗行为败露，谋取利益的最大化，必然要么自己销售，要么寻求无资质的经销商合作。

（二）从销售的产品来看，涉案公司销售的涉案口服液是通过合法渠道采购，是具有完整包装的合格保健食品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的诈骗行为。

（三）从销售手段来看，虽然存在销售人员虚构身份、制作体检报告、夸大产品功效、价格过于虚高的行为，但并没有对保健食品是否能够治疗疾病进行虚构和刻意隐瞒，所实施的上述行为不足以令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品。而且上述行为未超出民事欺诈或者行政规制的范畴，达不到刑事法律上的诈骗行为。

这里有四个小观点：（1）关于虚构身份的问题，并不会有人对身份买单，所以不会产生导致财产损失的认识错误；（2）体检报告并非完全虚假，是在老年人自身疾病和存在的身体状况的基础上制作的，具有一定的真实性；（3）销售人员没有虚构产品治疗疾病的功效，只是对产品的功效进行了夸大；（4）对于价格过于虚高，在产品真实的情况下，通过民事合同法的重大误解、显失公平或者欺诈即可获得救济，不应当作为诈骗罪的要素予以考虑。

（四）从售后行为来看，在案的证据证明在销售后，每个月都会出现多单退货的情形，涉案公司均是同意退货退钱，这与非法占有他人财物，逃避归还的诈骗行为不相符合。

（五）从案发过程来看，本案并没有人向公安机关报案，即没有人认为自己被诈骗。（因为本案是食药监管部门移交的线索，所以并没有人主动向公安机关报案被诈骗，而是公安机关找到他们之后，告知他们情况之后才制作的笔录。）

二、诈骗犯罪既要求诈骗的主观故意，也要求非法占有的目的，而主观目的均需要通过客观行为印证，结合司法实践对涉案公司相关涉案人员客观行为的分析，辩护人认为涉案公司涉案人员主观上不具有非法占有他人财物的目的。

这里既对现行的“非法占有目的”规定作了梳理，也引用了较为典型的案例进行论证本案不具有主观诈骗的故意。

三、本案的行为应当定性为民事纠纷，通过民事途径或者行政途径处理即可。这里重点分析了民事欺诈和刑事诈骗的区别，并结合本案的情况论述属于民事欺诈。

四、从司法实务的判例看，司法机关有对此类行为认定为“消费欺诈”并作为典型案例公布。主要是依据2014年最高人民法院公布的保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”，从实务案例论证属于民事欺诈。

由于事前与检察官沟通时，已经明确了会退回补充侦查，因此这一次的重点就没有放在证据的分析论证上，在第一次补充侦查结束后，结合补充侦查情况提交了第二份法律意见，主要内容如下：

1、在案证据不能证明销售人员具有虚构保健食品能够治疗疾病的事实。

（1）本案中涉案公司的人员均未供述宣传过治疗疾病；

（2）被害人陈述没有明确讲师宣传的治疗疾病的内容；

（3）经销商与其他机构合作也是采用类似的宣传模式长期的销售，也没有老年人认为被诈骗了。

2、涉案公司与经销商是分工合作关系，涉案公司负责选购产品、宣讲、销售，经销商负责宣传、召集被害人、提供场地等，双方应当构成不宜区分主从犯的共同犯罪，若追究涉案公司的刑事责任，则也应追究全部经销商的刑事责任。

既然认定经销商属于共犯，又将全部的销售金额都认定为诈骗犯罪所得，那拿走了大部分犯罪所得的经销商也应当一并追究刑事责任，反过来说，如果不追究其他经销商的刑事责任，就不应当将与其他经销商合作销售的金额认定为诈骗金额，应该仅仅认定案发地区的行为涉嫌诈骗。

3、关于被害人人数问题。本案只询问了一个地区的6个购买人，并将他们认定是被害人，然后却用6个人的陈述去指控涉案公司诈骗了全国的数千人，这种逻辑无论如何是不能成立的。

4、诈骗金额认定有误

（1）如果指控诈骗一千余万元，就应当将全部经销商都追究刑事责任，不追究经销商刑事责任，那就应该把没追究的部分扣除；

（2）货物既有零售也有批发，批发的不能认定是诈骗，公安机关却没有进行区分，应当区分并扣除这部分金额；

（3）审计报告所依据的材料都是间接材料，只是根据公司制作的销售表、出货表等就认定金额，没有结合具体的银行流水、经销商销售记录就认定是不客观的，而且上述所采用的材料都属于间接证据材料。

上面是简要的观点罗列，具体的结合案件证据进行充分论述，案件仍在审查起诉中。

顺便说一下，这个案件目前的难点不在于检察院的态度，而在于其他许多同案人都认罪了，即使他们觉得没有虚假宣传，但是也认罪了。其中认罪最积极的是案件的大BOSS，涉案公司的老板，他不但认罪，还将许多责任都推到公司总经理，也就是我的当事人身上。可能他觉得他认罪了，也推责任了，会有一个好结果，可是这种案件，作为绝对的主犯，就算都做了，只要按照目前的金额定了罪，能逃过10年以上的牢狱之灾吗？肯定不能！所以我也不知道他哪来的坚持不做辩解，只推责任。这个案件，只有坚决的将案件存在问题充分展示给办案人员，让他们觉得这个案件事实、证据都存在问题，才可能获得一个较好的结果。

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