药食同源保健品诈骗罪案件的辩护要点

近年来，我们办理了多起药食同源类型的保健品案件，此类案件中，会销、直播销售、私域流量等销售方式成为常见的案发类型。此类案件的办理及其辩护，既包括普通保健品案件共性问题，也体现出药食同源类型案件辩护的特殊性，同时针对非法占有目的的认定与排除，以及诈骗罪、虚假广告罪的界分，亦至关重要。

此类案件办案机关的指控逻辑可以概括为以下几点：销售话术夸大功效＋售价远高于进货成本＋购买者多为老年人，因此指控涉案公司及其相关人员具有非法占有目的，构成诈骗罪。

但是这类指控逻辑往往存在以下几点问题：

一是涉案产品是真实的、合格的、有合法批文的；二是交易是真实发生的，涉案公司有持续的购销、客服与退货渠道；三是夸大功效的宣传行为究竟是民事欺诈、行政违法，还是刑事诈骗罪，这是罪与非罪、重罪与轻罪的区分关键，也是辩护的核心问题。

根据办案机关在类案中的裁判理由及其规则，办案机关在认定非法占有目的时，核心理由是涉案公司出售商品价格与成本价差距悬殊，认为固定销售话术诱使被害人购买，致使被害人购买商品所希望达到的“目的根本无法实现”，据此指控非法占有目的。

但是我们在辩护时要区分的是，如果行为人只是利用广告对商品作夸大宣传或虚假宣传，并无骗取客户财物的非法占有目的，则应认定为虚假广告行为行为，即使上升到犯罪的程度，也应认定为虚假广告罪。

因此，针对此类案件的辩护，诈骗罪与虚假广告罪的区分关键，在于诈骗罪具有非法占有目的（无对价地取得他人财物），而虚假广告罪仅具有非法营利目的（通过虚假宣传牟取经营利益）。最高人民法院相关裁判观点明确：区分二者要考察行为人是否支付合理对价、是否具备履约能力与履约意愿。落实到保健品案件，可从几个角度进行辩护。

第一，涉案公司销售的是真实的产品。

诈骗罪中最典型的类型是“空手套白狼”，而我们办理的部分案件中，产品本身合法。涉案产品系依法注册的保健食品（蓝帽批号）或取得食品生产许可（SC）的普通食品，由具有资质的厂家生产，附合格证明与检验报告，进货渠道正规。

第二，价格悬殊不等于非法占有目的。

售价高于成本数十倍是此类案件指控非法占有目的的核心理由，而事实上，价格是否虚高，属于价格法与消费者权益保护法评价的范畴。市场定价行为应由市场检验，其价格问题是行政监管问题。刑法没有”暴利入罪”的条款，非法占有目的也不能以毛利率倒推。

办案机关常用销售价与进货成本价作为对比，但我们在辩护时，可申请按同类产品市场零售价或同成分产品市场均价作为参照。若涉案产品与市场同类产品定价相当，则不应认定价格悬殊或者具有非法占有目的。

第三，药食同源类型案件的特殊性，在于功效宣传并非无中生有，这是药食同源案件区别于一般保健品诈骗案件的核心辩点。

其一，传统功效记载，宣传内容具有真实来源。

诈骗罪中的虚构事实要求所述内容无中生有，而药食同源物质的特殊性在于，其功效表述具有明确依据。

《食品安全法》第38条明确允许食品中添加“按照传统既是食品又是中药材的物质”，此类物质均收录于《药典》，其功能主治有明确记载：枸杞子滋补肝肾、益精明目，山药补脾养胃、生津益肺，山楂消食健胃、行气散瘀，酸枣仁养心补肝、宁心安神，党参健脾益肺、养血生津……

例如当销售人员向消费者介绍一款含山药、茯苓的代餐粉“养胃健脾”时，其表述并非凭空捏造，而是有药典的印证。

再举例而言，在我们接触的某行政案件中，办案机关认定：“经营者宣传其添加百合、枸杞、莲子、人参的饮品具有“美容养颜、清热润肺、健脾养胃”等功效，因中医学素有药食同源理论、“食物和药物同样能够防治疾病”系社会大众保健养生的日常语言和观念表达，故该宣传不构成虚假宣传，其违法性仅在于容易使消费者认为产品具有治疗功能，从而将该产品与药品相混淆，违反的是食品与药品相区分的广告管理秩序。”

这类案件的处理及其理由，证明了部分药食同源类型案件中，基于药食同源物质传统功效的宣传尚不符合“虚假宣传”，更加没有达到诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的犯罪构成要件；其次，此类宣传所涉及的法益侵害应当是广告管理秩序（《广告法》第17条禁止食品广告涉及疾病治疗功能），而非诈骗罪的财产法益。

其二，针对典型保健品诈骗罪案件中“购买目的根本无法实现”的辩护。

例如我们办理的药食同源案件中，涉案公司宣称含酸枣仁的助眠茶“宁心安神”，含枸杞的产品“滋补肝肾”。药食同源产品的功效宣传存在药典记载和部分现代研究支持，并不能达到证明“购买目的落空”的证明标准。此类功效的宣传具有实现的可能性或部分可能性，消费者购买“食补调理”的目的是否落空，存在真实争议而非“根本无法实现”。

第四，针对被害人”错误认识”的证据审查。

诈骗罪要求被害人基于错误认识处分财产。保健品案件的被害人名单通常由办案机关从销售记录倒推生成，我们在辩护时应对其逐一检验：

其一，报案率与主张率。有的案件数百名“被害人”中仅个位数报案，其余均未主张被骗。在此情形下，购买者是否自认为”被骗”本身存疑。报案人陈述的具体性，逐份审查被害人陈述是否指向具体的欺骗内容，还是仅有“感觉被骗、效果不明显”等泛化表述。“效果不明显”是所有功能性食品都存在的个体差异问题，不等于“陷入错误认识”。

其二，复购数据，大量消费者复购说明其对产品存在持续的、正面的使用体验。

其三，基于多重原因的购买。老年消费者购买保健品的原因往往混杂着社交需求、情感陪伴、试用心理等等，特别是线下会销的案件中，不能将购买决定单一归因于宣传话术。

第五，具体个案最终的辩护思路：无罪辩护与轻罪辩护、罪轻辩护的选择。

此类案件的辩护思路，一般可围绕罪名定性、数额辩护、量刑情节三个大的环节。

尤其是虚假广告罪，其法定刑为二年以下，对于确有违规宣传、但产品与经营均属真实的案件，将定性从诈骗罪十年以上有期徒刑甚至是无期徒刑，争取为虚假广告罪二年以下，是这类案件有效辩护的核心问题。

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