被告人柳立国涉嫌生产、销售有毒有害食品罪一案的法律意见书

被告人柳立国涉嫌生产、销售有毒有害食品罪一案的

法 律 意 见 书

致：宁波市人民检察院

本律师受柳立国及其妻子刘某艳的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，在柳立国等人涉嫌生产、销售有毒有害食品罪一案中担任被告人柳立国的辩护人。

本律师接受委托后，全面精阅卷宗材料，深入调查了案件现场，询问了当事人以及相关证人，查阅、研究相关法律法规和技术资料，对本案事实有了全面的把握。本律师长期办理相关领域的刑事案件，面对这起重大、敏感案件，我们坚持严谨、审慎与实事求是的态度，就本案涉及的法律与技术方面的问题广泛征询了北京、浙江、广州等地立法、司法、技术等方面的权威专家意见。现在，我们在向贵院提交的第一份法律意见书基础上（2012年3月底已经提交），结合宁海县公安局最新补充侦查增加的证据材料，再次向贵院出具书面法律意见，就本案件之基本事实与法律适用提出我们的看法，诚望贵院予以充分考虑。

一、格林公司以“地沟油”为原料生产之成品油实为合格饲料油产品。

“地沟油”实际上是一个泛指的概念，是人们在生活中对于各类劣质油的统称。“地沟油”可分为三类：一是狭义的 “地沟油”，即将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜（通称泔水）经过加工、提炼出的油。二是劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油。三是用于油炸食品的油使用次数超过一定次数后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下文简称《通知》）指出：“‘地沟油’犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工‘食用油’，以及明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。”按照此规定，司法机关将“地沟油”界定为“餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等”作为“食品原料”，而此通知打击的重点为以此为原料制作的人们日常食用的“食用油”。

然而，本案涉及的格林公司所制造之成品油实为合格饲料油产品，并非该《通知》重点打击的“地沟油”。格林公司济南格林生物能源有限公司成立于2010年，主要生产生物柴油与脂肪酸。成立后，由于生物柴油的市场行情不景气以及国家相应政策不到位，经企业核算，如果强行生产生物柴油，企业会面临亏本甚至破产倒闭的危险，企业负责人经多方考证以及大量的市场调查后，决定生产饲料用油。针对饲料油的生产工艺，生产柴油的设备可完全满足生产要求，根本不需要另增加设备，这样，可大大降低生产成本，使企业走出困境。

因此，格林公司生产之成品油乃是合格的饲料油产品。饲料油就是动物饲料中所添加的油脂。现代化畜牧业的大规模人工集约式饲养，需要高品质的饲料原料，动物饲料离不开一定的脂肪含量。因此，国家出台了相应的规范以规制饲料油生产行为。下文将重点论述其生产饲料油之合法性。

二、格林公司生产之成品油是作为饲料油原料售出，这并不违反当时的法律法规。

1.以“地沟油”为原料加工生产成品油作为饲料油并不违反当时的法律、法规。

《饲料和饲料添加剂管理条例》第2条规定：“本条例所称饲料，是指经工业化加工、制作的供动物食用的产品，包括单一饲料、添加剂预混合饲料、浓缩饲料、配合饲料和精料补充料。本条例所称饲料添加剂，是指在饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或者微量物质，包括营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂。饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。”以上法条构成《饲料原料目录》和《饲料添加剂目录》的法律依据。2004年颁布的《动物源性饲料产品目录》第八部分规定：“动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油。”

明确将饲料油排除适用于饲料原料的是

2.《关于饲料用油的有关说明》并不能有效证明格林公司加工生产的成品油不能作为饲料生产用油。

宁海县农林局应办案公安机关的书面咨询要求，于出具《关于饲料用油的有关说明》，“……加工废弃餐厨垃圾油的企业有否取得当地省级农业部门颁发的《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》，可作为判定其成品油能否作为饲料生产用油的依据。”就该说明内容来看，该农林局明显混淆了“产品质量”与 “企业资质”的关系，错误认为因为无证所以产品质量有问题。实际上，如果产品质量本身有问题，就应该依法追究，这与是否有证无关。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、……”

第23条规定：“未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”

《中华人民共和国公司登记管理条例》第71条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”

《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：“对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：

……

（四）超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。同时违反国家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。……”

格林公司生产饲料油是超范围经营，最多属于“无证生产”行为，并不必然确定其产品不合格。格林公司生产之成品油作为饲料油售出也只是行政违法行为，应当受到一般的行政处罚。

 3.公安机关事实上也默认了格林公司生产的成品油为饲料油之原料的事实。

在多份讯问笔录中，侦查人员多次出现“你们公司的饲料油”、“饲料油的用途”等字样，这就说明侦查人员事实上默认了格林公司生产之成品油为饲料油之原料。柳立国也作出了相应的回答。

三、本案中涉案的博汇公司、格林公司以地沟油为原料生产销售成品油的的行为属于法人行为，而非柳立国之个人行为。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

1.博汇公司、格林公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。

 平阴县畜牧事业局于盖章的《动物防疫合格证》（见附件一）显示，济南博某汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”，相应的副本（见附件二）亦显示了博某汇公司的经营范围，讯问笔录亦显示博某汇公司存在合法的经营行为，并非以实施犯罪为主要活动。

涉案相关材料反应出，格林公司以“地沟油”作原料加工而成的成品油脂，最终还是大量地销售给了饲料加工企业和药品加工企业，符合公司生产目的。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠某油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜某锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后与正常豆油名义销售给河南牧某饲料有限公司、山东菏某华英禽业有限公司、山东正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南某健康元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字（2012）44号】第3页查明：“河南惠某油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏某牧有限公司、河南宏某饲料有限公司、郑州英某饲料有限公司、郑州永某饲料有限公司、郑州兴某饲料有限公司、新郑金某饲料料厂、新郑双胞某饲料有限公司、湖南长沙金某果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”

上述事实足以证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品（成品油），大量的成品油最后还是销售给了饲料加工企业和药品加工企业，柳立国等人加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售“地沟油”为主要活动，何况其行为是否是“违法犯罪活动”也有待进一步商榷。

2.加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，主要是以博汇生物科技有限公司和格林生物有限公司的名义进行，而非柳立国之个人行为。

在与袁某一等人的业务来往中，柳立国都是以公司的名义进行。因此，如果柳立国等人设立的公司加工并销售成品油的行为构成犯罪，应该定性为单位犯罪。

 3.《起诉意见书》中多次提到利用“地沟油”制售成品油是柳立国“所属企业”的行为，这事实上确认了利用“地沟油”制售成品油的行为乃是其企业行为。但是，侦查机关未说明是公司行为，这在某种程度上不恰当的引导了罪名定性。

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四、从主观方面来看，犯罪嫌疑人柳立国及其所在的格林公司没有犯罪的故意。

首先，格林公司是依法设立的有限责任公司。2010年初，柳立国等人开始筹建格林公司，2011年4月份，开始正式投产，生产生物柴油。格林公司在当地工商部门登记注册的生产经营范围是：生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品。格林公司投产时准备生产的是生物柴油。后来，由于生物柴油在生产技术和销售市场方面遇到困难（超出工商登记的经营范围），改为生产作为工业原料的饲料油，其产品主要销售给部分饲料加工企业做饲料添加剂以及河南、山东等地的贸易公司用于做药物培养基等工业原料。因此，格林公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围，其经营的行为应受到法律的保护。

其次，犯罪嫌疑人柳立国对利用“地沟油”生产、销售成品油可能导致的危害结果没有主观恶意。在经营期间，犯罪嫌疑人柳立国通过事先在公司内部安排专业的工作人员担任日常的技术检测，对生产过程全程严格监控、检测，并且对达不到一定油酸价、凝固点等标准的成品油不予上市，通过这一系列的手段积极避免损害结果的发生。除了侦查阶段的立功情形，柳立国对其行为如实供述，且有悔罪表现，这充分证明了其主观恶性较小。

五、柳立国等人设立的格林公司以“地沟油”为原料生产成品油并对外销售的行为不属于生产、销售有毒有害食品罪。

   （一）现有法律尚未确定地沟油属于刑法规定的有毒、有害食品。

刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料…”。

首先，该条款中所说的“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料。食品工业用原料有食品化工产品，食品添加剂等专门名称，与类似的化工原料在规格、质量及毒性方面有很大区别。具体讲“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。即使是司法机关也无权将作为原料的“地沟油”认定（或者解释）为《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。（见，国家质检总局公布《我国最新的食品添加剂标准目录》）

其次，该条款所指的非食品原料还必须是有毒、有害。即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康以及危机人们生命的原料，认定某一食品原料是否有毒、有害，必须是卫生行政部门的食品卫生监测机构作出的鉴定。

就目前法律规定来看，尚无明文规定“地沟油”是刑法意义上所的“有毒、有害”食品。而相关鉴定部门只能对“地沟油”等原料的一些具体指标进行量化鉴定，根据这些标准进行检测结果，也不能认定“地沟油”是“有毒、有害”的。由于地沟油本身性质的特殊，其制售过程中都会采用一些技术性手段对“地沟油”进行“脱污”“脱杂”“脱毒”的情形，完全不存在构成此罪应有的主动“掺入”的行为。就现有事实证据和检测结果来看也没有证据证明柳立国生产的成品油是“有毒、有害”，也不存在“对人体健康造成严重伤害” 或者“对人体健康造成特别严重伤害”的情形。

退一步，跳开罪名本身的限制，目前也无直接证据证明格林公司生产之成品油乃是“有毒有害”产品。

以格林公司的生产设备和生产工艺，作为原料的“地沟油”中的毒和害几乎除之殆尽。在生物柴油设备中，蒸馏一塔、二塔以及蒸馏三塔这三个设备本就是油脂物理精炼先进的工艺设备，虽然公司用它来做生物柴油的蒸馏塔，但他的功能不会改变，而且全是不锈钢制作，完全符合食品行业规定。这种精馏设备（油脂物理精炼设备），具有国内领先、国际先进水平（有国家专利），300度的高温和极限真空完全可以去除黄典霉，使油达到无毒；生产过程中加入直接蒸汽完全去除油中的各种臭味、使油达到无味。通过这样的工艺设备，格林公司的油才真正达到无毒无害，这是其它以“地沟油”为原料的公司所做不到的，或许别的公司的成品油有毒有害（工艺设备有明显差异），但从工艺设备和工艺流程这个角度来讲，格林公司生产的成品油无毒无害。

（二）作为公安机关重要证据的“地沟油”检测报告存在严重缺陷，不能作为定案依据。

应公安机关的要求，北京市食品安全监控中心于出具了《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》；浙江省疾病预防控制中心于出具了六份检测报告。我们认为，上述报告都不能直接证明格林公司以地沟油为原料加工生产的成品油都属于有毒、有害食品。

从检测结果来看，按照国家强制性标准，此次送检的“地沟油”，北京市食品安全监控中心的结论是十个样本仅有两个不符合国家标准，浙江省疾病预防控制中心的样本中更是仅有一个不合格。

从检测形式上来看，如下问题的存在直接影响该报告的证明力：宁海县公安局向鉴定机构提供的鉴定材料不够完整、充分；《检测报告》中鉴定人因未签名或者盖章不符合相关法律规定；《检测报告》遗漏了相当大一部分法律规定的规范和要求；《检测报告》没有形成相关的“结论”，只是对某些相关事实进行了认定等严重错误。因此，依据《检测报告》推导出的结论无法证明《起诉意见书》中指控的柳立国涉嫌的“生产、销售有毒、有害食品罪”；该鉴定结论不符合《刑事诉讼法》的相关规定，缺乏法律证明力和公信力，不能作为认定案件事实的证据。

除此之外，我们还注意到：

    1.检测机构缺乏相应的证明材料证明其有检测资质。

《食品检验机构资质认定条件》第九条规定：“食品检验机构应当具备下列一项或多项检验能力：

（一）能对某类或多类食品相关食品安全标准所规定的检验项目进行检验，包括物理、化学与全部微生物项目，也包括对食品中添加剂与营养强化剂的检验；

    （二）能对某类或多类食品添加剂相关食品安全标准所规定的检验项目进行检验，包括物理、化学与全部微生物项目；

    （三）能对某类或多类食品相关产品的食品安全标准所规定的检验项目进行检验，包括物理、化学与全部微生物项目；

（四）能对食品中污染物、农药残留、兽药残留等通用类食品安全标准或相关规定要求的检验项目进行检验；

（五）能对食品安全事故致病因子进行鉴定；

（六）能为食品安全风险评估和行政许可进行食品安全性毒理学评价；

（七）能开展《食品安全法》规定的其他检验活动。

而目前并无相应证据证明北京市食品安全监控中心和浙江省疾病预防控制中心具备食品检验机构资质。

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2.送检的油样缺乏来源证据。

由于《检测报告》本身形式上的重大瑕疵，没有资料和证据证明送检的油样是出自格林公司，所以不足以证明格林公司出产之成品油质量的认定依据。

3.检测目的亦有错误。

格林公司的产品是按照饲料油工艺和标准生产的，若检测其产品，只能以饲料油标准检测，而出具的各个《检验报告》确实依据却分别是：GB/T  5009.22-2003    参照GB/T   23213-2008。（GB/T  5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，实施。GB/T  23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，实施。）

以食用油的标准衡量饲料油的质量，荒谬之处不言而喻。而《检测报告》本身也没有下任何结论。

4.格林公司的油不是直接销售到食用市场的终端产品，依据《检测报告》形成的结论不足以作为定罪依据。

格林公司的客户众多，包括河南惠某康公司、千某门商贸、袁某一粮油店等，其下家生产之油原材料来源亦广泛。若流入市场终端之油质量不合格，不能当然的得出格林公司成品油有问题的结论，除非证明其他上家之油皆未掺入流入市场之终端食用油；若其他上家之油皆属合格，也不能直接得出格林之油有问题的结论，除非可以认定勾兑用之食用油质量亦合格；若直接检测格林公司之成品油之质量，则必须适用饲料油之质量认定标准。这些合理怀疑都有待进一步调查取证予以一一排除。

5.油中含微量的致癌成份并不能说明产品本身是有毒有害的。

如果要证明产品是有毒有害的，必须符合法律意义上的有毒有害，格林公司的油中苯并芘微量超标，只凭该点也不能将格林公司的产品定为有毒有害。

首先，此之谓“超标”，超的乃是“食用油”质量标准之“标”，而非“饲料油”质量之“标”，以回收之“地沟油”作为原料生产饲料油是法律允许的。

其次，即使超标，也未达到法律意义上之“有毒有害”。无论是天然化合物，还是人工合成的有机化合物，皆难免含有“毒素”，尤其是后者。“毒素”作为自然界的一种物质客观存在，绝对不含“毒素”的情形几乎不存在。因此，在食品安全领域，国家制定了相关强制性标准，科学标准的制定保证了在无法完全避免“毒素”存在的前提下，保障人民的食品健康。因此，司法领域中，认定食品“伪劣”或“有毒有害”皆要以鉴定结论和法律规定为准。

常识告诉我们：烧烤的各种肉类，包含黄曲霉毒素，长期食用可致癌，却未见法律或有关部门进行查处；普通的豆子直接压榨出来的油亦含有大量黄曲霉毒素，但依旧离不开老百姓的餐桌。我们显然无法认定烧烤店、榨油厂都在从事有毒有害产品生产销售活动。所以格林公司的产品即使某个指标不合格，也不能说其产品是有毒有害的。

以上足可以说明，该检测报告存在各种缺陷和错误，并不能做为法律上的依据，用以证明格林公司的产品有毒有害。

      （三）公安机关不能排除合理怀疑，证明犯罪嫌疑人柳立国生产、销售的成品油对社会造成危害结果，更无法查明其对社会造成危害结果的程度，甚至错误地将已经作为企业用于饲料、药品加工材料的销售额都作为有毒、有害食品进行计算。

根据《通知》规定：“‘地沟油’犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工‘食用油’，以及明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。”“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”

在本案中，没有证据证明其余19个犯罪嫌疑人出卖的成品油是从柳立国所经营的济南格林生物能源有限公司处购得，而不是其他的供货方。公安机关只是侦查了此案其余19个犯罪嫌疑人从济南格林生物能源有限公司处购买了成品油，从辩护人掌握的案件情况来看，没有任何证据证明公安机关已经排除了此案其余19个犯罪嫌疑人从其他供货方买进成品油的可能性，更没有证据证明每次从济南格林生物能源有限公司买走的成品油都用于加工食用油进行销售。因此，辩护人认为柳立国出售给此案其余19个犯罪嫌疑人的成品油的行为与该19个犯罪嫌疑人将买入的成品油与正常豆油勾兑后当食用油销售不存在因果联系，济南格林生物能源有限公司不构成生产、销售有毒有害食品罪，柳立国作为该公司成员之一也不构成生产、销售有毒有害食品罪。

更进一步分析，此案同样没有证据证明其此案其余19个犯罪嫌疑人每次从济南格林生物能源有限公司处购得成品油时，柳立国都明知下家是将所购成品油销售给他人食用的，并且能排除下家将所购成品油作为其他用途的可能性。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2011）969号】第4页已表明：“犯罪嫌疑人柳立国在明知犯罪嫌疑人卜某锋所经营的河南惠某油脂有限公司和河南惠某油脂有限公司将其公司所购劣质成品油与正常豆油勾兑之后，再与正常豆油的名义销售给饲料加工、药品加工企业……,分别向河南惠某油脂有限公司和河南惠某油脂有限公司销售劣质成品油3600万元、3000余万元。”；宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠某油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜某锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后与正常豆油名义销售给河南牧某饲料有限公司、山东菏某华英禽业有限公司、山东正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南某健康元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”

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从以上内容可知：即使犯罪嫌疑人柳立国有上述生产、销售行为，但其主观上并不是将其作为食用油的原料之一进行销售、更不是将成品油冒充食用油进行销售。而饲料和药品明显区别于食品，侦查机关将该部分销售数额计入犯罪嫌疑人柳立国涉嫌犯罪销售额明显错误，对其余部分销售额的认定也存在疑点，应予排除。

（四）公安机关在取证过程中存在明显错误。

通过阅卷得知：宁海县公安局问“食用油与饲料油价格用质量要求上有什么区别吗？”，柳立国答“当作食用油卖的价格在8000至8500元每吨，饲料油在7500到7800元每吨，价格差距在500元每吨，本质差别是脱脂与不脱脂。不脱脂的可当做饲料油” （见至17时07分，宁海县公安局对柳立国的讯问笔录第3页）。

在没有充分的证据的情况下，不能片面地从卖出的货物价格是8000至8500元每吨就推断出犯罪嫌疑人柳立国将生产的成品油当“食用油”出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。而且到底是事前知道对方将该成品油当食品油销售还是事后明知，侦查机关并未查明。如果能证明犯罪嫌疑人柳立国主观上是知道，但是销售以后才知道的，犯罪嫌疑人柳立国的行为也不构成犯罪，其销售额也不应计入犯罪销售额。

六、柳立国等人设立的格林公司以“地沟油”为原料生产成品油并对外销售的行为亦不属于生产、销售伪劣产品罪。

《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，…”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。…

‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。…

‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。…

‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”

“掺人杂质或者异物”是一种主动掺入的行为，由于作为饲料油原料的“地沟油”本身的特殊性，其饱含争议的“杂，假”物质并非主动掺入产生，相反，生产饲料油的过程乃是脱污，去杂的过程，所以其“生产”过程本身不属于、也不存在“掺杂、掺假”行为；格林公司对外销售其成品油是以饲料油名义，其没有“以假充真”的行为。

而卷宗中出现的关于格林公司所生产之成品油产品质量的鉴定报告更是证明其是合格产品，也就排除了“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”的情形。

目前暂无关于地沟油的检测标准。

根据《标准化法》第6 条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准,是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用；地方标准在本行政区域内是强制性标准；企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外,若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。

根据此规定，若将格林公司之成品油作为食用油来对待，只能适用现行的国家强制性标准《食用植物油卫生标准》（2716—2005）进行检测。

《食用植物油卫生标准》中，关于食用油的理化指标检测包括酸价、过氧化值、浸出油溶剂残留、游离酚（棉籽油）、总砷、铅、黄曲霉毒素、苯并芘、农药残留共9项指标，分别对植物原油和植物食用油进行不同的标准检测。这9项是最基本的食用油检测指标，因此，即使是“地沟油”，炼出来的油只要符合这些标准，便不能认定为伪劣产品。

本案中，柳立国生产之成品油经检测符合《食用植物油卫生标准》，并不是“伪劣产品”。同样的，格林公司完全按照下游公司的要求生产饲料油，本身符合产品质量要求，达到下游企业作为工业原料的使用标准，并不是伪劣产品。

    七、假若柳立国构成犯罪，柳立国有立功表现。

假若柳立国构成犯罪，我们希望贵院注意到侦查过程中其有多次举报立功的事实，山东平阴公安机关根据柳立国提供的线索对平阴县多家制售地沟油企业进行立案侦查，抓获了多名犯罪嫌疑人。例如：

卷宗第3卷，第31-32页，（宁海县公安局民警对柳立国的第7次讯问）柳立国举报：

我知道山东临沂有四家：1.临沂罗庄区花某圈村，是一个回民村，有一对夫妻办的一家加工地沟油厂，男的姓张(张某祥)，女的姓萧（萧某娟），他们有三个厂区都是在同一村庄里，三个厂区每天加起来可以生产成品油120吨以上，长年不停生产，主要由姓萧的这个女的负责…（袁某一是其客户之一）；2.姓张的有一个男亲戚他是去年刚开的，也是开在临沂，每天能生产成品油30吨以上（袁某一是其客户之一）；3.临沂河东区，一个叫刘某海在当地开的，生产成品油日产60吨以上（袁某一是其客户之一）；4.在临沂一个叫景某安的（同音），生产成品油日产80吨以上（袁某一是其客户之一）。

另外，山东菏泽市，定陶县工业园区，周某城，日产30-50吨（袁某一、惠某公司是其客户）。河南新乡卫辉市也有一家加工地沟油的公司，日产30吨以上（全部供应袁某一）。

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柳立国上述所举报的张某祥、萧某娟夫妇是临沂罗庄区村民，其所建油脂厂其中一个厂区就已生产地沟油1000多吨。山东省临沂市罗庄区侦查机关根据柳立国的举报抓获了这两个犯罪嫌疑人。

卷宗第3卷，第33页，（宁海县公安局民警对柳立国的第8次讯问）柳立国举报：

我知道山东平阴有四家和我一样的加工地沟油的，在平阴孔村镇有三家，老板叫朱某锋的，厂名是济南发某油脂有限公司…，每天可以加工成品油100吨以上；王某刚他开的泰某鑫油脂工业有限公司，每天加工成品油在30吨左右；张某雨，…正某诚饲料有限公司，每天加工成品油30吨左右，还有一家老板姓姜的，…东某镇老造纸厂里，开了四年，每天加工成品油10吨左右。

《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“根据刑法第68条第1款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定：“前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”

上述柳立国所检举的对象都是大规模制售地沟油的生产商，自柳立国举报上述地沟油生产企业和个人后，平阴县公安局在当地侦破了7家地沟油生产企业，抓获犯罪嫌疑人30多人。平阴县公安局A37012400002011070002、A37012400002011070003、A37012400002011070004《接受刑事案件登记表》，济南市公安局济公刑捕字[2011]27号、31号、32号、33号、36号、37号、51号、59号《逮捕证》等材料证实了犯罪嫌疑人柳立国所检举揭发的邢某生、朱某峰、王某刚等人生产、销售不符合安全标准食品案经查属实。

据此，柳立国上述举报事实对公安机关的侦查提供了直接的线索，为侦破当地“地沟油”制售案件提供了重要线索，属于立功表现。

 八、政府监管缺失是制售“地沟油”泛滥的主要原因。

无论是从存在时间、生产规模看，“地沟油”制售在平阴县及周边地方老少皆知，“地沟油”制售在平阴县等地早已是公开的秘密，对此当地工商管理等部门是明知的，比如朱传锋在郭柳沟的炼油厂（发某油脂厂），王子刚的泰某鑫油脂工业有限公司等大规模地沟油加工企业，但是当地政府从来没有对此予以监管。自2011年下半年开始，平阴县公安局对平阴县及周边地方地沟油的制售企业进行专项治理，查处涉案企业十多家，主要涉案人员几十人。其中有多家地沟油生产企业，其生产时间远远早于柳立国所属公司，生产规模也远远超过柳立国所属公司。

其公司经过合法登记，属于正规的注册公司，获得国家的生产经营许可，公司本身不是违法经营主体。而格林公司生产经营饲料油属于超过经营许可范围，但当地政府一直以来默认其行为，未对其进行处理。工商、税务部门明知其公司的生产经营行为，但照常生产经营，照常纳税，并通过工商管理部门的审核年检等管理活动。

相反，当地政府为了当地社会经济效益，默认其公司的生产经营行为，不加任何阻止和提醒。具有专门行政管理职权的职能部门应该比普通公民更了解相关法律法规，绝不可能放纵任何可能存在的违法行为，否则，这无异于“纵容违法”或者“钓鱼执法”，因此当地政府和相关管理部门构成存在严重的行政不作为，明显违反行政管理法规。

“地沟油”制售长期存在，而政府长期默认，这种现象造成平阴县当地民众普遍认为制售“地沟油”并非违法犯罪行为，这次对“地沟油”生产商进行查处只是因为特殊（政治或者舆论）原因需要。政府监管的缺位是制售“地沟油”泛滥的重要原因，不能仅仅由博某汇公司、格林公司及柳立国来埋单。

作为格林公司下家之一的河南惠某康公司，与中粮集团等央企或上市公司有着密切的业务关系。

如果判决格林公司及柳立国有罪，那么提供原料的犯罪嫌疑人黄某水、张某凤、峁某华、杨某洋等十几个犯罪嫌疑人就不应该早早被取保候审；

如果判决格林公司及柳立国有罪，那么作为其成品油流入方之一的中粮集团等央企将不免被追责；

如果判决格林公司及柳立国有罪，那么造成地沟油制售泛滥背后的政府失责暴露于阳光之下。

本案举国关注，群众的眼睛是雪亮的，以惩治犯罪来回避政府职责将会引起强烈的舆论反弹。正如温总理所言：

“我们是和谐社会，让社会在没有真正受到伤害的情况下尽量减少舆论带来的的极大负面影响，这才是国家想要的，还人民一个真相也还社会一个稳定。”

地沟油制售的泛滥引起了民众的忧虑，本案被列入2011年十大法治事件，在汹涌的民意压力下进入司法程序。司法程序与政治运动的最大区别之处在于前者更为理性，更为严谨。本案的侦查及审判过程将暴露于全国乃至全球的视线之下，这将充分考验作为法律人的我们的良知和责任。妄动重刑难免引起全球震动。当然，对于利用地沟油生产有毒有害食品的要坚决打击，但是我们诚望贵院要考虑到本案中涉案企业和嫌疑人与其他案件的不同，在严谨侦查的基础上，充分考虑我们提供的法律意见，在尊重各方合法权益的前提下，和谐处理本案。

以上意见，尊请考虑

                            北京市盈科（广州）律师事务所

                                          律师：王思鲁

                                      手机：13802736027

二○一二年五月二十二日

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