香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之专家论证意见书

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香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 (从轻判处五年有期徒刑)之

专家论证意见书

论证专家

高铭暄，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，中国人民大学

论证事由

浙江省绍兴市人民检察院对于吴毓秋涉嫌职务侵占罪的指控，在实体上是否成立?在程序上是否合法?

论证主题

一、实体法问题

1、起诉书所称“杭州长宝公司的90%股份”是否属于该公司的财物?

2、起诉书中关于“被告人吴毓秋在自己没有任何出资的情况下，非法占有了杭州长宝公司的90%股份”的指控是否成立?

3、吴毓秋的行为是否构成职务侵占罪?

4、吴毓秋的行为是否构成其他犯罪?

二、程序法问题

1、绍兴市人民检察院本次起诉程序是否合法?本次补充的材料是否属于“新事实或者新证据”?

2、孙晓初被无罪释放后，对于其在庭审与侦查阶段中的不同供述，如何认识?

3、如何认识本案中的股权价值评估报告?其是否属于诉讼证据中的鉴定结论?

4、本案证据是否达到了有罪判决的要求?

论证内容

，与会专家在北京友谊宾馆怡宾楼会议室举行专题论证会议，就浙江省绍兴市中级人民法院开庭审理的吴毓秋涉嫌职务侵占犯罪一案中的有关问题进行了论证。

我们在论证前认真阅读了控辩双方的主要证据、浙江省绍兴市人民检察院(2006)72号和(2007)91号起诉书、吴毓秋辩护人的辩护词等书面材料，听取了吴毓秋辩护人北京市尚权律师事务所律师张青松关于案情的介绍。经过充分讨论研究，共同形成如下一致意见：

一、案件中股权转让的行为均为公司之间的行为，不符合职务侵占罪的构成要件

第一，90%的股权不是杭州长宝公司的，其所有权原属于香港长宝公司，后转让与九盛公司及连城公司。

第二，从控辩双方所有的证据来看，本案的事实是：吴毓秋自己没有任何出资，其也没有占有杭州长宝公司的任何股份;闸口分公司和连城公司是在先后支付了3161.7万元和2500万元共计5661.7万元股份转让款项后，所以才占有了香港长宝公司在杭州长宝公司的90%股份。案件中所涉90%的股权，从香港长宝公司与香港连城公司、香港长宝公司与杭州整流管厂以及整流管厂与闸口分公司之间的转让行为，均系相关公司之间的行为，与职务侵占罪犯罪主体对于自然人的要求不相符合。吴毓秋持有较大比例股份的公司与吴毓秋是单位与自然人的两个不同的法律概念。

第三，职务侵占罪的一个常识性问题是，必须要有受害人，且受害人即为行为人所在单位，而本案中吴毓秋所在的杭州长宝公司没有任何财物损失，只不过是公司的股东构成发生了变化。反过来说，如果行为人所在公司没有损失的话，行为人不可能构成职务侵占罪。

第四，吴毓秋如果构成职务侵占罪的话，也只能侵占九盛公司与连城公司的财物。整个股份转让过程中，即使存在一些瑕疵，甚至欺诈，也是公司之间的民事纠纷行为，不构成犯罪。

二、本案公诉机关的再次起诉在程序法上存在重大问题

第一，根据有关司法解释的规定，公诉机关撤回起诉的案件必须是被确认无罪的案件，其程序性法律后果是对该指控行为诉讼程序的终结，没有新事实或者新证据不能再次发动追诉。

可以再次发动追诉的新事实或者新证据是对有罪指控有直接证明力的事实或者证据，不是没有重大作用的一般性事实或者证据。本案中所谓的新事实或者新证据，有的已经为原来庭审所调查，有的只是有关公司的财务凭证，与指控吴毓秋构成职务侵占罪没有关联性。

本案应该是一个变更起诉的问题。检察机关是以撤诉为名，行延期审理之实。

第二，对于孙晓初在侦查阶段与庭审中的供述，应当采信其庭审供述。因为根据刑事诉讼法第47条的规定，只有经过庭审质证的证据才能作为定案的根据。审判机关对于检察机关撤诉的准许，即是对孙晓初庭审供述的采信。

第三，股权评估报告评估的是杭州长宝公司股份构成中45%股权的价值，不是该公司财物的价值，与指控吴毓秋构成职务侵占罪没有关联性。该评估报告载明的评估资料与方法的不完整性，决定了其评估结果的不确定性，不符合刑事证据中的鉴定结论的要求。

第四，本案有罪判决在证明对象上，不仅要求有证据证明吴毓秋有侵占杭州长宝公司财物(而不是香港长宝公司在杭州长宝公司的股份)的故意，而且要求有证据证明吴毓秋利用了担任杭州长宝公司职务上的便利，同时要求有证据证明吴毓秋侵占了杭州长宝公司的财物(而不是香港长宝公司在杭州长宝公司的股份)。显然，检察机关对于吴毓秋职务侵占罪的指控，没有达到证明对象的基本要求，在证明标准上也没有达到事实清楚、证据确实充分的程度。

论证结果

据此，我们郑重一致认为，绍兴市人民检察院(2007)91号起诉书对于吴毓秋职务侵占罪的指控，在实体上是不能成立的，在程序上是违法的。

二〇〇七年十月二十日

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