示范文书|成功的一审无罪辩护：东莞汪某被控贪污罪一案一审辩护词

办案律师按语：我们在审判阶段才介入此案。汪某被指控共同贪污240多万，若罪名成立，在当时面临15年有期徒刑甚至无期徒刑的判罚。我们从证据事实及适用法律上给当事人作无罪辩护;庭审二天半结束时汪某被取保释放;过半年，公诉机关撤回起诉，作出无罪不起诉决定。

东莞汪某被控贪污罪一案一审辩护词之一

尊敬的审判长、审判员：

我们受汪某胜委托和广东广强律师事务所指派，在汪某胜涉嫌贪污案中担任汪某胜的辩护人。我们介入此案至今，多次往返东莞会见汪某胜，听取其陈述，详细了解案情，到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究，查阅我国相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地权威法律专家意见;又经过一天多的法庭调查，对本案的事实已十分清楚，现依法出具以下辩护意见。

在发表正式辩护意见之前，我们仍然对公诉人的敬业精神表示由衷的敬佩。从公诉人的庭上表现看，我们深信，公诉人凭藉其所处的角色及专业上的认知，是坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控是成立的，但我们也可以十分坦诚地说，以我们对此案的专业理解，同样坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控不成立。

基于我们的办案风格，本着依法辩护的原则，我们还要明确以下两点：

1、根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”等规定，即使贪污行为由单位集体决定，实施贪污行为的个人也同样构成贪污罪的犯罪主体。在这法律常识问题上，公诉人的理解完全正确。

2、本案事实有赖公诉人的敬业精神，提供的证据材料已比较充分，又经过一天多的法庭调查，在“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清，已根本不需要辩方再另行提供什么新的证据。只不过对这种事实如何适用法律，罪还是非罪，此罪还是彼罪，控辩双方存在严重分歧，当然，双方在汪某胜是否是XX发展公司工会主席等一些事实上也存在分歧。

我们认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，本辩护意见的核心有以下两点：

一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称“《纪要》”)有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体;汪某胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法;汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

为了便于合议庭充分了解我们的观点，下面展开论述：

一、根据2003年6月最高人民法院《纪要》有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体;汪某胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

(一)根据法律规定，没有任何国资成分的集体所有制企业工作人员不能成为贪污罪的犯罪主体。

根据刑法第93条 “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，受国有单位“委派”到“非国有单位”从事公务的人员才“以国家工作人员论”，才能成为贪污罪的犯罪主体。

那么，受“委派”到没有国资成分的“非国有单位”工作的人员能“以国家工作人员论”吗?

根据《纪要》“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”的规定，被“委派”的企业必须有国资成分(参股或控股)，没有国资成分的企业不存在刑法意义上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，对“委派”的界定，也必须透过表面现象看“委派”的本质，尤其是委派单位到底有无“委派权”，如果没有“委派权”而“委派”，是无效委派，是一种官本位意识支配下的，自作多情的单方行为。如果国有单位可以随意“委派”工作人员到没有国资成分的非国有企业工作，那么这是赤裸裸的行政干预经济!这是侵犯企业经营自主权!

“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、指派、提名、批准等;“委派”本质特征是代表性，基于这种委派，被委派人员代表委派方行使权利，其所行使的是委派方所委派的“特定公务”;委派是正式的，即委任、派出时应具备任命书等书面形式，书面材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够确定被委派人享有管理、监督权的文字;被委派的企业必须有国资成分。

(二)汪某胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

1、汪某胜能否成为贪污罪的犯罪主体，关键在于XX发展公司是否有国资成分;根据《企业注册资金说明书》、《东莞县工商企业登记表》、《工商企业营业执照存根》、《备忘录》等证据材料，XX市XX发展公司的终极投资来源全部为职工及其家属集资，没有任何国资成份，其性质是集体企业，汪某胜作为该集体企业的员工，不是“国家工作人员”，也不能以“国家工作人员论”。

2、我们已经注意到，对《干部行政介绍信》如何评判也是双方争论的重点。

从刑事专业眼光看，XX市人事局关于汪某胜的《干部行政介绍信》不是刑法意义上的“委派”：XX市XX发展公司是没有任何国资成分的集体所有制企业，XX市人事局根本没有“委派权”，仅仅是介绍;该介绍信也不是正式的任命书，该介绍信没有明确汪某胜的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。

本案中，《干部行政介绍信》只是计划经济时代的产物，与犯罪构成无关，的确没有什么实质意义。

3、同样，同案被告没有一个是刑法意义上的国家工作人员：XX发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，邮电局根本没有权力任命其他被告担任该公司的领导职务。邮电局1993年对唐某某、1996年对胡X红的任命本身就是越权行为，是“官本位”的产物，况且，因企业的变迁，当时的所谓“委派”不单纯在实质上，还是在形式上，都已失去法律意义。法庭调查中，公诉人以一些所谓上级主管部门负责人的证词来证明“委派”的延续，是一种十分草率的，无以为证的做法。实际上，唐某某的职权来源于全体职工的选举或认可，在此不再展开。

(三)汪某胜的工资、奖金、福利、社保等完全脱离公职也可佐证其不是国家工作人员。

二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法;汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

我们必须了解贪污罪的立法变革：从1979年刑法到1985《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》、1988《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1989《最高人民法院　最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答》，再到1997年《刑法》，贪污罪犯罪构成的重心由行为人主体身份转变到行为人的具体职权，亦即是否构成贪污罪关键看是否利用职务之便非法占有国有财产。

(一)根据法律规定和《XX市XX发展公司章程》，唐某某有权决定XX发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法。

1、根据《城镇集体所有制企业条例》第8条 “集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”、第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…… (六)依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”、第28条“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：(一)制定、修改集体企业章程……”等规定，《XX市XX发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。

2、根据《XX市XX发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为XX发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。

(二)汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

1、根据《城镇集体所有制企业条例》第31条 “集体企业实行厂长(经理)负责制，厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责，是集体企业的法定代表人。”、《XX市XX发展公司章程》第19条“公司实行经理负责制，设总经理一名，副总经理两至三人。总经理对职工代表大会负责，是公司的法定代表人。”、第20条“……公司副总经理协助总经理工作，在总经理授权范围内负责所分管的工作”。等规定，XX发展公司实行经理负责制，而不是实行领导集体负责制，唐某某作为XX发展公司的总经理，个人有权决定工作改革事项，根本不需要成立“工资改革领导小组”。汪某胜作为“工资改革领导小组”的成员，不管“工资补差”事宜是合法还是非法，对该事情不仅没有决定权，甚至连表决权都没有。

2、我们注意到，控方是以汪某胜作为XX发展公司的“工会主席”身份进行指控的，此项指控显然不能成立。

(1)“工会主席”的职权不包括公司的人事、业务等活动，对工资改革事项没有表决权。

(2)值得指出的是，甚至没有证据证明汪某胜是该公司的工会主席，汪某胜是否是XX发展公司的工会主席还是一个疑问。

首先，《关于XX实业有限公司工会分会委员会和委员分工的批复》没有盖章，依法不能确定该《批复》的证据效力，且该《批复》批准的是汪某胜担任XX实业有限公司的工会主席，而不是XX发展公司的工会主席。

其次，《关于聘任金某某、汪某胜为XX实业有限公司副经理的报告》的聘任主体为XX市XX实业有限公司，不是国家机关，也不是XX发展公司;该报告只是 “聘任”汪某胜为XX实业有限公司副经理的报告，不是“委派”;该《报告》呈交后没有得到公司董事会或其它任何单位批复，恰恰证明副经理职位没有得到任何单位的认可，没有证据证明汪某胜被聘任为该公司的副经理;该《报告》呈交的对象是公司董事会，不是电信局、邮政局，也佐证了电信局、邮政局没有“委派权”。

3、我们已经注意到，控方是以刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的思路指控汪某胜涉嫌贪污，从刑事专业眼光看，刑法上的“伙同贪污”是法定概念，伙同的人要具备“伙同贪污”的条件，缺乏该行为人的协助他人就不能实施贪污行为。例如，常见的里应外合行为。从本案看，汪某胜对“工资补差”事项连表决权都没有，根本不具备“伙同贪污”的条件;况且“工资补差”事项是唐某某依职权决定的合法行为，公诉人指控汪某胜“伙同贪污”的思路显然错误。

此外，还需说明的是，汪某胜依法不构成贪污罪，但汪某胜等可能有涉嫌滥发奖金等违反财经纪律的行为，该款项可能可以扣押，但在数额上应扣除汪某胜在该公司所拥有的股权部分。

我们曾在2003年打过与本案相类似的“雷某某贪污、受贿案”，该案的办案思路对本案有相当的借鉴意义：台山市人民检察院以雷某某被台山市电信局委派到台山市信桥通讯有限公司担任副经理职务，涉嫌贪污罪、受贿罪起诉至台山市人民法院，庭审时控辩双方对该“委派”是否有效展开激烈辩论，开庭后台山市人民检察院撤诉并释放当事人。现我们将该案相关材料一并呈上，不是为了使法院作出相同裁决，而是为法院裁决提供有价值的参考;我们对公诉人关于该案的结果不是基于法律，而是靠非正当手段取得的莫须有说法表示遗憾，公诉人显然是在向法院施压!我们对公诉人对我们进行人身攻击表示理解，因为我们打准了公诉人的死穴!

我们相信法院定能排除一切非正常的干扰，尽快作出汪某胜不构成贪污罪的判决!

广东广强律师事务所

王思鲁律师

20XX年XX月XX日

东莞汪某被控贪污罪一案一审辩护词之二

尊敬的审判长、审判员：

我们受汪某胜委托和广东广强律师事务所指派，在汪某胜涉嫌贪污案中担任汪某胜的辩护人。针对汪某胜涉嫌贪污案，我们已向贵院呈交《汪某胜涉嫌贪污案一审辩护词》，基于逻辑结构的考虑，《汪某胜涉嫌贪污案一审辩护词》略去了两个重要问题，需要补充辩护，现将《汪某胜涉嫌贪污案一审补充辩护词》呈交贵院，请阁下一并审阅：

一、汪某胜根本没有贪污的主观故意。

(一)“工资补差”的决定程序合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

根据《XX市XX发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为XX发展公司的总经理，有权决定“工资补差”事项，唐某某依职权作出的工资改革决定，合法有效，根本不是控方指控的所谓 “密谋”。

汪某胜作为讯通发展公司的员工，按照公司的决定和标准领取工资是再正常不过的事情，根本没有贪污的主观故意。

从汪某胜职权看，汪某胜无密谋条件。

(二)从“工资补差”的标准看，完全是参照同行业标准确定的，是市场化的工资标准，合理合法。

(三)从“工资补差”的范围看，惠及者包括公司各单位助理以上的职工，惠及面很广，不仅仅是汪某胜等被告人。

(四)从“工资补差”的发放程序看，都是通过正常程序、公开发放的。

在长达三年多的时间里，该“工资补差”款是逐月发放的，并且每次发放都有相应的单据。

唐某某等被告人均是高级知识分子，如果他们有贪污故意，完全可以做的不留痕迹，滴水不漏，不会蠢到采用“工资补差”这种冗长繁琐而又缺乏秘密性的低级手段。

(五)从决定“工资补差”的动机看，唐某某作为XX发展公司总经理，面对人才严重流失的危机，为了招揽人才，稳定员工队伍而作出“工资补差”的决定，根本不是为了贪污。

(六)控方一再以《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》向全体员工公开，而《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开，作为指控汪某胜等有贪污故意的杀手锏，该项指控显然不能成立。

1、《工资改革会议纪要》形成于2001年11月18日，而《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》形成于2001年11月21日，该控方关于该两份文件是同时形成，一份公开，一份不公开的说法显然错误。

2、《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开的目的是不影响普通员工的积极性，违背工资改革的初衷。

3、XX发展公司作为集体所有制企业，工资标准公开不公开是该公司的权利，他人不能随意干涉，更不能以此作为认定贪污故意的标准。

4、案中一些被告的做法可作为情感因素考虑，但是否构成犯罪得看是否符合贪污罪构成要件，不应凭猜测定罪。

(七)“工资补差”款的来源不影响“工资补差”决定的合法性，且汪某胜根本不知道该“工资补差”款的来源。

1、“工资补差”的决定程序合法有效，虽然事后在发放“工资补差”的资金来源上可能有违反财经纪律的行为，但事后的违纪行为不能否定之前“工资补差”决定的合法性。

2、汪某胜作为XX发展公司的员工，只是按照公司的决定和标准领取工资，其对该公司的财务状况根本不了解，对“工资补差”款的来源更是一无所知，根本没有贪污故意。

二、根据法律规定，本案不能适用广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《XX市国有工业企业厂长(经理)奖惩暂行办法》等文件。

广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《XX市国有工业企业厂长(经理)奖惩暂行办法》调整的是国有企业，不能适用集体企业。XX发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，不适用该两份文件。另外，根据《立法法》等法律规定，该两份文件的是否有效还是一个疑问。

总之，从内容上看，这两份文件没有涉及集体所有制企业;从效力上看，不能作为刑事适用法律的依据。在本案中无任何证据或法律适用价值。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

20XX年XX月XX日

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