刑事案件二审，辩护律师请求发回重审的法律意见书

W某被控合同诈骗罪一案一审程序违法

请求贵院依法发回重审的申请书

申请人：肖文彬律师、金翰明律师

单位：广东广强律师事务所

单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦2302

申请事项：

请求贵院对W某被控合同诈骗罪一案裁定撤销原判，发回重审。

申请理由：

广东广强律师事务所依法接受W某及其亲属的委托，指派肖文彬律师、金翰明律师担任W某被控合同诈骗罪一案二审阶段的辩护人。辩护人对S市第二中级人民法院作出的（2019）H02刑初5号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行详细查阅，认为本案一审判决程序严重违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改发回S市第二中级人民法院重新审判。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（三） 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（五） 其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

一、一审阶段，辩护律师前后四次向法院提交W某的无罪证据共计21份，一审庭审中亦对上述证据予以出示，并经公诉人质证，但一审判决中并未对上述当事人的无罪证据予以回应，甚至判决书中对辩护律师的举证事实只字未提

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

本案一审庭审过程中，法院亦对上述证据来源的合法性予以调查并认可，上述证据依法应作为本案的定案依据，一审判决若不予采信，应在判决书中予以释明，并充分说明不予采信的理由。一审判决直接忽视辩方的无罪举证事实，片面的采信检方的有罪举证，剥夺了W某的辩护权，导致本案一审判决显失公正。

辩护人现将一审阶段辩护辩方前后四次举证清单附于申请书之后，以供贵院审查。

二、一审判决直接忽视律师当庭以及庭后提出的无罪辩护意见，亦没有对辩护律师当庭的质证、举证、辩护意见进行全面列举，更不用说是针对性的回应或采信，剥夺了上诉人的辩护权

本案一审阶段先后三次开庭，并经退回补充侦查，控辩双方对本案的事实、证据、法律定性都存在根本性的争议，两次休庭、三次庭审也能反映本案一审阶段控辩双方对案件的争议。

一审庭审中辩护律师详细发表了对本案的证据质证意见、举证意见和辩护意见，庭审后向一审法院提交了根据庭审修改、完善版本的《一审辩护词》，依据在案事实与证据，提出了核心四点辩护观点并附有详细的一万多字的辩护意见。

辩护律师的主要辩护观点就有：

“第一，本案中W某在被控的“手机贷”股权代持、V股权代持、QH股权代持、“KD”股权代持等项目中，没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，《起诉书》的错误逻辑在于将《股权代持协议》中“已经取得股权”的形式上的表述，认定为W某实施了合同诈骗行为的实质依据，而忽视了资本市场投资领域的特殊性。

第二，《起诉书》以W某最终没有取得上述项目中的相应股权，无法履行股权代持协议中的合同义务，认定W某签订股权代持协议的行为属于合同诈骗行为，没有考虑到上述四个项目本身的真实性，以及W某确系真实参与上述项目的沟通和洽谈，最终未能在相应的环节取得股权，是W某意志以外的原因所致。

第三，《起诉书》以W某将“上述钱款转至其名下个人账户，用于购买股票基金、信用卡还款、个人消费、挥霍花用”，来推定W某主观上的非法占有目的，但涉案银行流水等客观实物证据能够证明，涉案款项绝大部分是用于公司的经营业务以及合法投资，控方指控W某将款项用于个人消费、挥霍证据不足，不能证明W某主观上具有非法占有目的。

第四，本案W某等人与W某除上述涉案项目之外，存在其他投资上（主要体现为有限合伙方式）的债权债务关系；同时结合在案相关证据，应认定W某等人与W某上述涉案项目属于经济纠纷，不应以合同诈骗罪进行追诉。”

上述辩护观点仅仅是W某两位辩护律师其中一位的辩护观点。

而一审判决仅仅是用“被告人W某及其辩护人分别以涉案项目真实存在，W某既没有虚构事实，又没有非法占有投资款的行为，且还有归还涉案资金的愿望及能力等为由，提出W某的行为不构成合同诈骗罪”，就对W某及其两位辩护律师的辩护意见笼统概括。一审判决对辩护人的辩护观点引述尚且不全，更没有对辩护律师详细、全面的辩护意见进行全面、针对性的回应。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十六条：“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。”

根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）“20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。”

显而易见的是，本案的一审判决不仅未对控辩双方的意见和争议进行充分的说理，亦未在判决中体现控辩双方在事实、证据、法律方面的争议、证据质证和采信争议及裁判的理由和依据。一审判决只言片语性的概括了上诉人的辩护律师的辩护观点，未提及辩护律师的详细辩护理由和依据，更谈不上有针对性的回应，进而作出有罪判决的程序涉嫌严重违法。

一审判决忽视律师的辩护意见，剥夺了律师依法辩护的权利，庭审流于形式、先入为主，有未审先判之嫌疑，进而作出有罪判决涉嫌程序违法。

三、侦查机关并未将扣押的W某的财产随案移送，而是在侦查阶段就对扣押财产擅自处置（全部交付给W某），涉嫌程序违法，辩护人一审阶段当庭指出该程序违法事项，公诉机关当庭未予回应，一审判决又直接忽视该违法事项

本案侦查机关扣押W某手表4块，红酒20瓶，详见证据卷5P103-111，卷宗显示上述财物已由侦查机关交付W某，并由W某签收。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条：公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。

根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定>的通知》(公通字〔2017〕25号)第四十六条：查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物……

对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。公安机关移送审查起诉时，应当将有关涉案财物及其清单随案移送人民检察院。人民检察院提起公诉时，应当将有关涉案财物及其清单一并移送受理案件的人民法院，并提出处理意见。

《最高人民检察院关于印发<人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定>的通知》第七条:……人民检察院监察部门依照有关规定对查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物工作进行监督。

侦查机关擅自将扣押的W某财物直接交付给W某一人，既没有按照法律规定将上述财产随案移送，也没有按照统一资产处置原则对财产进行处理，涉嫌程序违法。

检察机关亦没有对侦查机关的侦查活动依法监督，在辩护人当庭指出上述程序违法事项后，检察机关未予任何回应。在此情况下，一审判决直接忽略上述问题，径行作出一审判决程序违法。

综上所述，本案一审判决程序违法，恳请二审法院依法裁定撤销一审判决，发回S市第二中级人民法院重新审判。

此致

S市高级人民法院

                                 广东广强律师事务所

肖文彬  律师

             金翰明  律师

                                      2020年8月18日

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