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关于刘某某涉嫌非法经营罪一案之辩护词

办案律师/作者: 黄佳博 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-02-01

在前面

此前,笔者办理了一起期货公司高层被控非法经营罪的案件,接手案件后笔者团队按惯例召开了案件研讨会,经过前期与公安机关、检察机关有效沟通后,在仔细阅卷的基础上,确定了本案的辩护方向和策略。认为本案定性方面法理上存在较大争议,理论上存在无罪的可能,但囿于当地司法环境,我们认为不能仅左无罪辩护,便以团队形式介入,两名律师担任同一被告人的辩护人,分工合作,笔者坚持作无罪辩护,团队律师围绕量刑发表意见,最终促使合议庭在综合考量下,对当事人判决缓刑,使其免受牢狱之灾,对比大多数期货类案件,本案的缓刑判决证明了笔者以独立的无罪辩护换取罪轻处罚的辩护策略是正确的,因此,笔者通过本文分享无罪法律意见书,以供实务交流。

关于刘某某涉嫌非法经营罪一案之辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我受刘某某的委托及广东广强律师事务所的指派,在刘某某被控非法经营罪一案中担任刘某某的辩护人。辩护人经过依法了解案件经过及了解案件事实,结合相关法律规定、案卷材料,认为刘某某不构成非法经营罪,理由如下:

  • 第一,X省雷霆财经科技发展有限公司(以下简称“雷霆公司”)所经营的业务并非公诉人所声称的期货投资咨询业务,而是期货居间业务。从理论上来说,我国目前的法律条文中,并未要求从事期货居间业务需要具备期货从业相关资质,雷霆公司从事期货居间业务的行为不属于“非法经营期货”。司法实务中,类似雷霆公司的行为也会被认定为无罪;

  • 第二,刘某某主观上缺乏非法经营的故意和违法性认识可能性;

  • 第三,雷霆公司的业务模式并未造成“扰乱市场秩序,情节严重”的后果;

  • 第四,即使认定雷霆公司的业务模式属于非法经营期货,本案证据也无法准确认定“违法所得”和“非法经营数额”,不能以非法经营罪定罪;

  • 第五,本案公安、检察院存在强行归罪的嫌疑,严重违反罪刑法定原则。

具体论述如下:

一、雷霆公司所经营的业务并非公诉人所声称的期货投资咨询业务,而是期货居间业务。从理论上来说,我国目前的法律条文中,并未要求从事期货居间业务需要具备期货从业相关资质,雷霆公司从事期货居间业务的行为不属于“非法经营期货”。司法实务中,类似雷霆公司的行为也会被认定为无罪

(一)为什么说雷霆公司经营的业务不是期货投资咨询业务?

按照《证券、期货投资咨询暂行管理办法》的规定,期货投资咨询业务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析和预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。

综合本案全案证据及庭审查明的情况,在整个业务开展过程中,雷霆公司的员工并未实施期货投资咨询行为。理由有如下几点:

1.从员工的笔录可以看出,雷霆公司与客户之间前期的沟通内容基本上都是解答股票、期货基础知识、而不是提供期货投资分析、预测和建议,不属于开展期货投资咨询业务。

2.员工确实存在以“叮当老师”名义向客户发送投资建议的行为,但不属于提供“期货投资咨询”服务。

理由有两点:

(1)这些投资建议并非由雷霆公司作出,而只是雷霆公司员工对“叮当老师”等人在直播间讲课内容进行整理之后的转述,真正提供投资咨询服务的是直播间的老师。关于这一事实,除了庭审中各被告人的供述外,卷宗材料也有所体现,余某某、龚某某、李某某的口供均有讲到。具体证据如下:略(限于篇幅)

(2)雷霆公司在B市比滋蔓商贸有限公司(下称“比滋蔓公司”)和B市龙利曼商贸有限公司(下称“龙利曼公司”)的授权下,对外揽客使用比滋蔓公司、龙利曼公司的名义,包括发送投资建议,从客户的角度来看,接收的是比滋蔓公司直播间老师的投资建议,而并非庭审中公诉人强调的雷霆公司以自己公司名义发送的投资建议。

3.虽然雷霆公司也设有行情分析师这个职位,现有证据无法证明行情分析师提供期货投资咨询服务。

首先,虽然分析师向某某也将行情分析发到qq群里,但qq群里并没有客户。其次,庭审中各被告人也供述到要求向某某在qq群里发送行情分析是出于考察其业务水平的需要。再者,卷宗材料中龚某某、王某某也都表示对向某某发在qq群里的消息没什么关注。最后,其他员工的笔录中更没有关于将向某某的行情分析发送给客户的陈述。

因此,本案也无客观证据也无法证明雷霆公司将分析师向某某发到qq群里的信息发送给客户,不能以此来认定雷霆公司向客户提供“期货投资咨询”服务。

(二)雷霆公司所开展的是居间介绍业务

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条指出,公民、法人受期货公司或者客户委托,作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同中介服务的,期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。这是我国首次在法律层面上承认期货居间人的存在,在案证据充分证实了雷霆公司所从事的业务就是居间介绍业务,具体理由有三点:

1.比滋蔓公司、龙利曼公司分别与新世纪、领跑者两家期货公司签订《居间合同》,是新世纪、领跑者期货公司的居间商。不管从股权关系还是业务模式的开展过程来看,雷霆公司与比滋蔓、龙利曼两家公司可以视为一个整体,从这个角度来看,雷霆公司是作为比滋蔓、龙利曼的一部分在为正规期货公司提供居间服务。

2.即使不将雷霆公司视为比滋蔓、龙利曼两家公司的一部分,从业务开展的过程来看,雷霆公司本质上也是在为领跑者、新世纪公司提供居间介绍服务。

综合本案言辞证据和书证可以了解到,雷霆公司的业务开展模式可分为如下几个步骤:

业务员购买电话卡注册微信后进行微信养号——加入股票、期货投资相关的微信群寻找潜在客户——将客户拉到雷霆公司的微信群——通过发送比滋蔓直播间讲师讲课的链接吸引客户前去听课——通过虚构股民身份烘托投资氛围以及借用“叮当老师”名义与客户微信沟通的方式引导客户到领跑者、新世纪期货公司开户投资和频繁交易。

从业务开展的整个过程来看,雷霆公司发展的客户开户最终都需要直接与领跑者、新世纪公司签订《期货经纪合同》,并且通过新世纪公司给比滋蔓公司的渠道(注册推荐码“30xx”)到正规期货交易场所进行交易。由此可见,雷霆公司的业务本质就是为领跑者、新世纪两家正规期货公司提供居间介绍服务。

3.在案被告人以及未被起诉同案犯罪嫌疑人的笔录显示,在关于雷霆公司业务性质的认识中,大多数人都认为公司所从事的期货居间业务,本案案发突然,犯罪嫌疑人之间没有提前对好口供的可能,由此可见这种业务模式在行业内就是一种期货居间业务。

(三)从理论上来说,现行法律没有规定从事期货居间业务需要相关资质,公诉机关以雷霆公司及员工缺乏资质指控各被告人非法经营期货,缺乏法律依据

根据2020年3月1日生效的《证券法》,需要取得经营证券业务许可证的证券业务包括:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券融资融券;(六)证券做市交易;(七)证券自营;(八)其他证券业务。并不包括居间介绍业务。

依照《期货交易管理条例》《证券、期货投资咨询管理办法》《期货公司监督管理办法》等相关法律法规,从事期货投资咨询、期货经纪等业务均需要取得相应的期货从业资质。但是,现行法律法规并没有对期货居间业务的从业者提出资质方面的要求,就连处于征求意见阶段的《期货公司委托开展中间介绍业务管理办法》也同样没有要求从业者需要取得相应的资质证书。基于法无明文规定不为罪的原则,即使雷霆公司及所属员工未取得相应的期货执业资质,也不宜认定他们开展期货居间业务的行为属于“非法经营期货”。

(四)司法实务中,为正规期货经纪公司提供居间服务的行为被认定为无罪。

以河北省石家庄市中级人民法院作出的(2014)石刑终字第00007号《刑事裁定书》(详见附件)为例,案例中被告人以自然人的身份与恒银经纪公司签有《期货居间业务合同》,被告人作为居间人,联系并发展潜在客户与恒银经纪公司签订期货经纪合同,以此得到恒银经纪公司支付的佣金。

一审法院认定被告人为正规期货经纪公司提供居间服务不构成非法经营罪,判决书提到

“这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司,在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为,并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定,也未扰乱市场秩序。就本案而言,经营期货经纪业务的是恒银经纪公司,贾庆芳、王焕平只是受投资人之托,代其进行期货买卖交易,不是在经营期货业务,也无须取得经营许可证。公诉机关指控贾庆芳、王焕平、管亮亮非法经营期货业务,既无事实根据,也无法律依据”。

检察院提起抗诉,二审法院维持原判、驳回抗诉,且认为“对于任何犯罪行为均必须严格适用《中华人民共和国刑法》的规定予以科罪量刑,而不能作任何扩大解释。”

具体到本案中,雷霆公司所发展的客户确实都是经过领跑者、新世纪两家公司的渠道进入到了国家设立的期货交易所进行期货交易,换言之,本案经营期货的是领跑者、新世纪两家期货公司,雷霆公司只是提供居间服务,即使雷霆公司未与具有经营期货经纪业务资质的新世纪、领跑者期货平台签订居间协议,也没有经营期货的资质,也不属于“非法经营期货”。

另外,员工当托、发送模拟交易截图的行为同样是为了发展客户到正规的期货交易平台开户投资,虽然违规,但如果以此来这种行为就是“非法经营期货”,那么请问如果有资质的期货公司在开展业务过程中也进行了相同的操作,是不是也属于涉嫌非法经营罪,还是仅仅是违规行为?并且,在明知雷霆公司存在这些行为的情况下仍提供业务指导和帮助的比滋蔓、龙利曼两家公司相关涉案人员是否也属于共犯?

因此,辩护人认为两个案件案情具有高度一致性,本质上都是为正规期货公司提供居间介绍服务,这种居间介绍服务行为更不能扩大解释为“期货业务”,雷霆公司相关员工的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件。

二、刘某某主观上缺乏非法经营的故意和违法性认识可能性

第一,如前所述,有资质有居间协议的比滋蔓、龙利曼公司和雷霆公司不管在股权构成,还是业务开展模式上,都存在紧密联系,再加上董事长黎某某跟员工强调过公司经营的合法性问题这一事实,刘某某面对这种情况,主观上认为雷霆公司的业务合法合规是情有可原的,其缺乏违法性认识可能和非法经营的主管故意。

第二,现有证据显示,刘某某在平时工作中也嘱咐员工不要去做违法的事情。举例来说,二部二组员工张嘉琪在笔录中就讲到“刘某某跟我们说这两个平台是国家的正规平台,还说不要让我们去做那些违法的外盘......”(二部二组卷p41)

三、雷霆公司的业务模式并未造成“扰乱市场秩序,情节严重”的后果

即使雷霆公司从事的业务模式违反金融行政管理规定,但是否构成非法经营罪,还应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪【观点引述自《指导案例97号:王力军非法经营再审改判无罪案》裁判要旨】。

《起诉书》认为各被告人的行为扰乱了市场秩序,但并未对此展开具体论述,辩护人认为本案雷霆公司的业务模式并未造成“扰乱市场秩序,情节严重”的后果。具体来说,雷霆公司经比滋蔓、龙利曼授权,介绍客户通过有居间资质的比滋蔓、龙利曼,在正规合法的期货平台进行正当的期货买卖交易。虽然雷霆公司没有期货公司的直接授权,而是以比滋蔓的名义吸引投资者,通过举荐方比滋蔓、龙利曼,在境内正规合法的期货平台进行期货交易操作。这种模式与司法实践中非法从事期货经营业务扰乱市场秩序行为有明显的区别:

1.本案中投资者对接的正规国内期货平台,既不是外盘。也不是期货模拟盘,客户的任何交易指令最终都通过领跑者、新世纪公司进入国内合法的期货交易场所。

2.本案中投资者进入期货交易市场注册开户、出入金都是投资者本人亲自操作,雷霆公司不存在任何代操行为,也未承诺任何投资收益。

3.本案中雷霆公司不存在配资行为,并未人为降低期货投资的门槛。

4.投资者在期货平台上的交易手续费是按照正规交易所的标准结算,并由期货公司结佣给比滋蔓和龙利曼,再由比滋蔓和百瑞丰结佣给雷霆公司,雷霆公司的收益仅此而已。对于期货投资的风险以及期货投资需要支付手续费的事实,投资者事先均明知。

总的来说,雷霆公司只是扮演居间介绍人的角色,为客户进行合法期货投资提供了一条渠道,并未对期货、金融市场秩序产生不利的影响。

四、即使认定雷霆公司的业务模式属于非法经营期货,本案证据也无法准确认定“违法所得”和“非法经营数额”,不能以非法经营罪定罪

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,违法所得在五万元以上的,属于“情节严重”的情形,应予追诉。

本案公诉机关认为雷霆公司从事的期货投资咨询业务,并将推算的所有返佣都计算为雷霆公司的违法所得,缺乏事实依据和法律依据,理由如下:本案证据显示客户通过雷霆公司到领跑者、新世纪公司开户后,只要交易就会产生手续费,雷霆公司就可以按照约定拿到相应比例的手续费返佣。退一万步讲,假设雷霆公司确实从事了期货投资咨询业务,也不是所有的客户都是跟着投资建议而作出的交易指令的,也存在自己判断自己投资的情况,那么,这种情况下产生的手续费与雷霆公司所提供的期货投资咨询服务没有刑法上的因果关系,不应认定为雷霆公司的违法所得。

因此,在公诉人未对手续费的性质进行准确区分的情况下,即使认定雷霆公司从事了期货投资咨询业务,也无法准确认定违法所得和非法经营数额,也就无法证明各被告人达到非法经营罪的入罪标准,刘某某等被告人不构成非法经营罪。

五、本案公安、检察院存在强行归罪的嫌疑,严重违反罪刑法定原则

从本案案发经过以及公安机关讯问笔录中所提到的问题可以明显看出公安机关一开始就对案件性质产生了误判,认为只要具备期货和直播间等要素就是诈骗案,成立专案组几十号人浩浩荡荡跨省抓捕,将人员带回xx市市后,公安部门领导大搞形式主义欢迎“英雄归来”,并且通过新闻媒体高调宣传。直到发现雷霆公司所承接的是正规期货平台的居间业务时才发现立错了案,抓错了人,马上采取删除新闻稿件的紧急公关措施。

但是,此时公安检察机关仍不启动纠错程序,而是在没有明确认清涉案业务属于不需要任何资质的期货居间业务的情况下,抓住雷霆公司及相关人员不具备期货资质这一点,以非法经营罪强行归罪,这是严重违反罪刑法定原则的有罪推定思维。

更令人气愤的是,公诉人在庭审中试图以“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、操纵期货市场罪”等罪名对各被告人进行指控,就本案事实和证据而言,公诉人提出适用这几个罪名简直是无稽之谈,这一点只要是法律人都会觉得公诉人的这一指控滑天下之大稽,其目的就是虚张声势,迫使无法律背景的各被告人认罪,明显不尊重事实和法律。

综上,雷霆公司的业务模式不属于期货投资咨询业务,而是属于期货居间业务,在现有法律法规没有规定从事该业务需要取得相关从业资质的情况下,不宜以非法经营罪追究各被告人的责任。即使在业务开展过程中雷霆公司存在违规行为,也应按照该条例第六十七、七十四条的规定处以行政处罚。从裁判结果的社会影响层面来考虑,如果我们法院最终判处各被告人有罪,可能打击的是这一行业里最正规的居间模式,也将在该行业里引起一系列的连锁反应,产生不良的社会影响,因此,恳请合议庭采纳辩护人的意见,依法作出无罪判决。

此致

xx市市xx区区人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

2020年7月15日

附:(2014)石刑终字第00007号《刑事裁定书》

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黄佳博
黄佳博网络犯罪辩护律师
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