被控提供程序工具罪，有没有可能不起诉？

根据《刑法》23第285条第3款的规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪有两个量刑档次，情节严重的，三年以下，情节特别严重的，三到七年。

《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）从“提供程序、工具的人次、违法所得数额和所造成经济损失数额”三方面明确了“情节严重”和“情节特别严重”的标准。

依据笔者的办案经验，此类案件在争取缓刑和酌定不起诉方面都存在较大的空间，从实务案例来看，要争取酌定不起诉要满足三个条件：

一、提供的程序和工具并非用于非法获取网络金融服务的身份认证信息。

按照《解释》第二条第一款的规定，提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具或者明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的，5人次以上就可以入罪，提供其他类型的工具和程序，需20人次以上才达到“情节严重”的标准。

从实务中的酌定不起诉案例来看，最终能争取到不起诉结果的一般都是提供用于非法获取网络金融服务身份认证信息以外的程序和工具。

二、提供程序、工具的人次一般在100人次以内。

从司法实践来看，提供程序工具超过100人次的，也有少量行为人拿到了酌定不起诉的结果，比如思检刑一刑不诉〔2021〕Z21号《不起诉决定书》载明“刘某甲累计向342个客户出售532个VPN账号”，但最终被认定为“情节轻微”，获不起诉处理。

除此之外，大量的实务案例表明此类案件行为人拿到酌定不诉结果的基本上提供程序、工具的人次都是在100人次以内，毕竟按照《解释》的规定，提供用于非法获取网络金融服务身份认证信息以外的程序、工具超过100人次的，就属于“情节特别严重”了。

三、有两处以上从宽处罚情节。

自首、从犯、坦白、退赃、认罪认罚、取得被害单位的谅解等情节都属于从宽处罚的情节，但从宽幅度有所区别。从实务案例来看，此类案件最终能不诉，行为人基本上都具备两处以上的从宽处罚情节。

在“互联网大厂”作为涉案被害单位的案件中，取得被害单位的谅解对酌定不诉结果能起到较为关键的作用，比如宜检刑不诉〔2020〕240号刘某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案，刘某某违法所得为6355.58元，且有自首情节，最终得以不诉，关键在于向被害单位抖音集团进行了退赔并取得了谅解。

结合上述条件，笔者认为办理此类案件，争取酌定不起诉主要围绕以下三个方面进行：

第一，明确涉案程序工具的性质。

并非所有与支付结算、证券交易和期货交易挂钩的此类案件都和非法获取网络金融身份认证信息相关，从运行原理和使用目的入手明确涉案程序工具的性质，避免被错误认定为非法获取网络金融身份认证信息的程序工具。

第二，从证据入手审查提供程序工具的人次、违法所得数额和造成经济损失的数额。

100人次以内、违法所得不超过两万五、经济损失数额不超过五万，都有可能拿到酌定不起诉的结果，而这三个事实都要结合案件具体证据进行综合认定，从辩护角度而言需要重视鉴定意见、审计报告、电子数据、口供等与上述三项事实可能有关的证据。

第三，尽量争取从宽处罚情节。

从犯的认定、认罪认罚的协商、与被害单位的沟通都是这类案件争取从宽处罚情节可以去做的工作，从实践经验来看也确实能对案件起到不错的效果。

综上，在刑事案件中，如果无罪辩护无法开展，争取酌定不起诉便是最理想的结果，一旦因为涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪被抓，不必然会被判处实刑，甚至存在不被起诉的可能。

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