存在真实交易之变票行为，不构成虚开增值税专用发票罪之辩护词

存在真实交易之变票行为，不构成虚开增值税专用发票罪之辩护词

一、公诉机关认为是天某公司直接向山东石化公司购买产品，与客观事实不符；真实情况是鲁某公司向山东石化公司购买产品，然后转卖给天某公司。

第一个理由，根据成某某、孙某辉的说法，鲁某公司在山东石化公司那里开了户头。根据辩护人会见张某某时了解到的情况，山东石化公司在销售产品时，是不签订合同的，接受购买方在他那里开户头，就是默认双方签订了合同。由于鲁某公司往户头打了钱，这说明双方通知行为签订了合同，并且合同成立。合同成立证明双方交易是真实的。

第二个理由，这起交易中，合同流是鲁某公司与山东石化公司之间签订，资金流是鲁某公司支付给山东石化公司，票据流是山东石化公司开具给鲁某公司，三流一致，并且没有资金回流，正如前面所述，这符合税务总局2014年第39号公告规定。

第三个理由，成某某、孙某辉明确说到天成公司与鲁某公司签订合同，把钱打给了鲁某公司，从鲁某公司处购买10000吨船用燃料油，但是鲁某公司仅交付了2000吨，所谓的2000吨就是本起指控中鲁某公司从山东石化公司购买的原料油。这说明成某某、孙某辉主观上也认为是天成公司是与鲁某公司交易，不是与山东石化公司交易，也就是说是鲁某公司与山东石化公司交易。

第四个理由，根据辩护人提交的《货物运输合同》可以证明，是鲁某公司指定鑫某利运输公司来山东石化公司将这些油运输到潍坊港口。

第五个理由，根据辩护人提交的《油品购销合同》，可以证明是鲁某公司将产品销售给天成公司。该合同经过双方签名、盖章，合同已经成立，可以证明双方存在真实交易。

第六个理由，根据辩护人提交的《发货通知函》可以证明，天成公司派油船到潍坊港口，通知鲁某公司将货物运输到潍坊港口，进行平仓交货。

综上六个理由，辩护人认为实际上是鲁某公司向山东石化公司购买产品。

二、公诉机关认为货物没有经过鲁某公司的任何加工流程，与客观事实不符；真实情况是鲁某公司在船上对这混合芳烃、粗白油进行了调和，调成了船用燃料油，然后再销售给天成公司。

第一个理由，根据辩护人提交的鲁某公司的营业执照可知，鲁某公司是生产型企业，具有调和油的资质。

第二个理由，成某某、孙某辉的证人证言也明确说到，鲁某公司进项发票是粗白油、混合芳烃、工业白油等原料油，但可以开出来调和油的销项发票。这也可以证明鲁某公司有调和油的资质，

第三个理由，辩护人提交的鲁某公司与天成公司签订的《油品购销合同》第一条内容，购销模式：卖方自主组合原料配送到买方罐区储罐调和后直接就仓销售给买方。根据这条约定可知，鲁某公司与天成公司的交易模式是先购买原料，然后配送到买方指定地点，调和成燃料油，就地销售给天某公司。

第四个理由，鲁某公司从山东石化公司购买的究竟是混合芳烃、粗白油，还是船用燃料油，不能仅根据成某某、孙某辉的证人证言认定，理由是这两个人的说法与合同的约定相互冲突，也与张某某的供述与辩解相互冲突。同时，本案还欠缺山东石化公司、海南船运公司相关人员的证言对此事实进行证明。根据疑点利益归于被告的原则，应该认定为购买的是混合芳烃、粗白油。

以上证据可以证明，鲁某公司与山东石化公司之间确实存在粗白油交易，鲁某公司是将原料油调和成船用燃料油，销售给天成公司。之所以在船上进行调和，而不是鲁某公司的油库等其他地方进行调和，是为了交易便捷，节省运输成本。

综上四个理由，辩护人认为鲁某公司从山东石化公司购买混合芳烃、粗白油，受领的发票品名也是混合芳烃、粗白油，然后调和成船用燃料油。鲁某公司销售给天成公司的是船用燃料油，开具的发票品名也是船用燃料油，不存在变票行为，完全合法，不构成虚开增值税专用发票罪。

三、退一万步，就算没有经过任何加工流程，鲁某公司与天某公司之间都存在真实交易，因为无论是否经过加工流程，均不影响天某公司与鲁某公司之间的交易的真实性。

第一个理由，只要鲁某公司与山东石化公司之间的交易是真实的，那么产品就只能是鲁某公司销售给天成公司，不可能是山东石化公司销售给天某公司。

第二个理由，如果经过调油，那就是将混合芳烃、粗白油调成船用燃料油，再销售给天某公司；如果没有经过调油，那就是直接从山东石化公司购买船用燃料油，再销售给天某公司。无论是否经过调油，销售给天某公司的产品，客观上都是船用燃料油，那么，鲁某公司开具增值税专用发票给天某公司，完全合法，不可能存在虚开行为。

四、退一万步，就算变更品名了，公诉机关没有指控鲁某公司的受票行为，不诉不审。

在本起指控中，就算存在变更品名的行为，也是在从山东石化公司购进货物时变更了品名，可是公诉机关只指控了鲁某公司向天某公司开具发票的行为，没有指控山东石化公司向鲁某公司开具发票的行为。对于鲁某公司受领发票的行为，根据不诉不审的原则，人民法院依法不能审理此起事实，并就此起事实作出判决。

五、退一万步，就算变更品名了，张某某的行为也不会导致增值税款流失

就算可以审理，在这个过程中，鲁某公司向山东石化公司支付的货款当中包括相应的增值税款，山东石化公司也向税务机关申报缴纳了，鲁某公司抵扣了增值税款就是山东石化公司申报、缴纳的那笔税款。无论山东石化公司是以粗白油的品名申报、缴纳，还是以船用燃料油的品名申报、缴纳，相应的增值税款的金额都是一样的，粗白油与船用燃料油的增值税率都是13%，因此品名的不同，并不影响到税务机关的征收金额。

六、退一万步，就算变更品名了，张某某也没有骗取增值税款的目的

第一个理由，在这个环节，增值税款没有流失，既然没有流失，张某某怎么可能具有骗取增值税款的目的。

第二个理由，张某某在向山东石化公司购进货物时，支付了相应的增值税款给山东石化公司，山东石化公司也申报、缴纳了销项税款，鲁某公司抵扣的进项税款就是山东石化公司缴纳的销项税款，增值税款怎么可能流失？

第三个理由，无论是否存在变更品名的行为，鲁某公司抵扣的进项税额都是一样的，也就是说根据税法规定，鲁某公司不会因为存在变更品名的行为，就多抵扣了税款，怎么可能具有骗取增值税款的目的。

七、成某某、孙某辉所说的变票是为了偷逃消费税的说法，不能成立。

根据《消费暂行条例》的规定，生产、销售成品油的，才需要缴纳消费税。

本案中，鲁某公司开具给天某公司的增值税专用发票品名是“*非成品油石油制品*船用燃油”，也就是说不是成品油。

另外，辩护人提交的《检验报告》可以证明，鲁某公司曾经委托鉴定机关根据GB19147-2016标准进行鉴定，鉴定结论是该样品不符合GB19147-2016的标准，即不属于成品油。

既然不是成品油，那就不需要缴纳消费税；既然不需要缴纳消费税，就没有变票的必要性。

八、退一万步，就算存在变票行为，并且变票行为是为了偷逃消费税，在司法实务当中，这种行为构成不虚开增值税专用发票罪的案例。理由是虚开增值税专用发票罪保护的客体仅限于增值税，并不保护消费税，所以逃避缴纳消费税的行为不在属虚开增值税专用发票罪的打击范围之内。

第一个案例是，2018年12月26日，潜江市人民法院作出的案号为（2018）鄂9005刑初68号黄某等人涉嫌虚开增值税专用发票罪案。

这个案件中，在没有真实交易的情况下，黄某以湖北普明公司名义接受接收其他公司开具的品名为沥青、原油的增值税进项发票，然后开具品名为燃料油的增值税销项发票。

人民法院经过审理认为,黄某是通过用获取的变名增值税专用发票来逃避缴纳消费税，进而达到最终获利的目的，其行为符合逃税罪的特征，但逃税罪的认定需相关税务机关依法下达追缴通知的前置行为，而本案尚缺乏相关税务机关的该前置行为，故亦不能认定被告人吴某某、黄某的行为构成逃税罪，所以黄某无罪。

第二个案例是，2020年9月2日，安徽省毫州市中级人民法院作出的案号为（2019）皖16刑初27号杨小勇涉嫌虚开增值税专用发票罪案（详见附件4）。

这个案件中，杨小勇通过其控制公司，在未实际经营沥青、燃料油的情况下，采取虚构货物交易、变更货物品名的方式，从上游企业受领品名为沥青进项增值税专用发票，向下游企业开具品名为燃料油的销项增值税专用发票，增值税款达到1573多万元，消费税款达到4223多万元。

人民法院经过审理认为，杨小勇确实存在虚构交易的行为，并抵扣了相应的增值税专用发票，但杨小勇的变票行为不是为了利用增值税专用发票的抵扣功能从国家骗取税款，而是为了帮助下游公司隐藏生产环节，逃避缴纳消费税，所以杨小勇不构成虚开增值税专用发票罪。

黄某案、杨小勇案与本起指控极为相似：黄某、杨小勇是接受品名为沥清等原料油的进项发票，向他人开具品名为成品油的销项发票。本案中，就算成某某、孙某辉的说法属实，那么鲁某公司是接受品名为粗白油的进项发票，向他人开具品名为船用燃料油的销项发票，两个案件的操作模式、法律性质是一样的，因此张某某的行为不可能构成虚开增值税专用发票罪。

需要指出来的是，黄某、杨小勇是在没有真实交易的情况下，受领、开具发票，本案中，鲁某公司是在有真实交易的情况下，受领、开具发票，黄某等人情节比鲁某公司更为恶劣，黄某等被判决无罪，张某某更应该被判决无罪。

综上所述，辩护人认为公诉机关的第二起指控，依法也不能成立。

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