如何避免“保护伞”被认定为组织、领导黑社会性质组织罪？

如何避免“保护伞”被认定为组织、领导黑社会性质组织罪？

陈俊泓

1.黑社会“保护伞”除包庇、纵容黑社会性质组织罪外，也有被认定为黑社会组织者、领导者风险

根据我国刑法的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导黑社会性质组织罪的量刑存在显著差异，组织、领导黑社会性质组织罪的法定刑为七年以上有期徒刑，并处没收财产；而包庇、纵容黑社会性质组织罪的基础法定刑为五年以下有期徒刑，情节严重的才处五年以上有期徒刑。

在司法实践中，涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪嫌疑人，即通常所称的黑社会“保护伞”。

从交往层级来看，其通常仅与黑社会性质组织的高层人员对接联系；

从行为影响力来看，行为人所实施的包庇、纵容行为有时可直接影响黑社会性质组织具体活动的开展与终止；

从违法所得分配来看，行为人所获利益占比通常高于黑社会性质组织的一般参与人员。

在表面上看黑社会的“保护伞”与黑社会的组织、领导者角色已经相当接近。

因此，在办理包庇、纵容黑社会性质组织罪案件的辩护工作中，除从无罪、罪轻维度为当事人提出辩护意见外，还需要警惕办案机关将当事人认定为量刑更重的组织、领导黑社会性质组织罪。

2.“保护伞”的行为若仅限于边缘帮助行为，而未介入黑社会组织核心运营，则不能被认定为组织者、领导者。

那么，应当从哪些方面将这两个罪名区分开来，预防“保护伞”被认定为黑社会的组织者、领导者？

首先，倘若“保护伞”的有关行为，仅限于实施通风报信、帮助伪造证据等边缘帮助行为，而并未介入组织的核心运营，那么犯罪嫌疑人就不应被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者。

而区分边缘帮助行为和核心运营行为的要点，笔者认为主要有两处：

第一，考察行为人是否参与组织的内部管理。如果行为人从未参与涉黑组织人员招募、层级设置、纪律制定、奖惩规则确定等内部管理事项，仅在外部为组织提供庇护，就不属于组织、领导行为；

第二，考察行为人是否参与组织违法活动的策划决策。如果行为人仅在涉黑组织实施违法活动后帮助掩盖，或是提前通风报信帮助逃避查处，不参与违法活动的计划制定、人员调度，就不属于组织领导行为。

举个例子，比如A某系某市公安局副局长，其长期收受当地某黑社会性质组织团地头目B某的财物，为B某在当地开设赌场等活动提供庇护。但是B某团伙开设赌场的地点选择、人员分工、收益分成均由B某及其核心骨干决定，A某从未参与任何一次团伙议事，仅在收到公安机关统一清查的通知后，向B某发送如“近期要检查，注意点”等消息，提前为B某通风报信。

A某的行为就属于典型的包庇纵容，未触及组织领导的核心行为范畴，不应当被认定为黑社会的组织者、领导者。

但如果A某多次参与B某团伙的核心会议，并在交流中提出“把赌场分散到几个村镇开设不容易被查获”“收取保护费时要给摊主留余地，否则容易引发事端”这类明确影响组织活动开展的决策意见。

此时A某的行为就已经超出了包庇纵容的范畴，进入组织领导的行为边界，就有可能会被认定为黑社会的组织者、领导者。

3.“保护伞”收取的经济利益，若与庇护行为而非黑社会活动关联性更强，也不应被认定为组织者、领导者。

其次，从“保护伞”在黑社会组织活动中收取的经济利益性质上来看，保护伞收取的费用大多为按照月、年为期限收取的固定数额的“好处费”，还有的“保护伞”系按照通风报信、提供信息的次数收取的“关照费”。

这类收取的经济利益在性质上，一般不与黑社会性质活动的开展具有相关性，反而与“保护伞”的庇护行为具有强相关。

简单来说，无论该黑社会组织是否开展活动，开展活动的频次、规模如何，都不影响其给“保护伞”的费用。“保护伞”收费的标准和依据，或以庇护的期限，按时间阶段结算；或以庇护的行为，按次数结算。

还是以上述A某、B某的案情为例，倘若A某长期收取B某财物的方式为B某按照一定时间固定给予A某固定数额的财物；或者每次A某为B某提供警方的办案查处力度、查处范围、重点关注对象等信息后，B某在事后给予财物。那么，A某此时仅应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不应被认定为组织、领导黑社会性质组织罪。

但倘若A某收受B某财物的途径为，B某及其团伙按照其在当地实施违法犯罪活动的收益比例进行分成等方式，例如B某在当地开设赌场获取收益后，A某依据该赌场的实际获利数额按比例抽取分成。

在此情形下，A某的获利与黑社会性质组织的具体活动关联性较强，A某就有可能被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者，而非仅提供庇护的“保护伞”。

4.结语

综上，防范包庇、纵容黑社会性质组织罪被错误认定为组织、领导黑社会性质组织共犯，可以从犯罪嫌疑人的帮助行为的是否触及黑社会组织的核心运营；犯罪嫌疑人收取的经济利益是否与黑社会活动相关联两个角度出发。

倘若犯罪嫌疑人的涉案行为仅限于通风报信等边缘帮助行为，收取的经济利益亦仅与其包庇、纵容行为具有相关性，辩护律师应当及时向办案机关提出，以免当事人被错误认定为组织、领导黑社会性质组织罪，实现罚当其罪。

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