将无证生产制售水烟膏以非法经营罪定罪，真的可行吗？
韩武斌律师、卢泳霖
实践中，有的地方会因水烟膏含有烟碱成分，直接将其认为是烟草制品，进而将无证生产、销售水烟膏的行为以非法经营罪定罪，但若直接定性为非法经营罪真的可行吗？不会面临以下三重质疑吗？
第一，现有烟草专卖法以及烟草司法解释，并未将水烟膏纳入烟草专卖品的范围，司法机关若因其含有烟碱成分，直接纳入烟草专卖品范围，不会突破罪刑法定原则吗？
因为不可否认的是，无论是烟草专卖法，还是烟草司法解释，均将烟草专卖品限定在九类产品，水烟膏并不在范围之内。即使是认为水烟膏含有烟碱成分，具备烟草制品的产品特性，也即使认为烟草专卖品的范围，会因时代发展不断涌现出新型烟草制品，需要动态调整，那是否意味着，司法机关能够在烟草专卖法，烟草司法解释没有修改或者扩大烟草专卖品的范围的前提下，能够自由裁量将水烟膏纳入烟草专卖品范围？
第二，水烟膏目前没有任何一部对应的行政法律法规进行规范，如果在缺少前置法规范的前提下，直接以非法经营罪入罪，“非法性”的依据不会不足吗？
不可否认，对于水烟以及水烟膏，烟草行政部门并未出台相关的法律规范进行调整，也未出台相关的国家标准进行规定，目前针对新型烟草制品，可以看到的也仅有电子烟、口含烟。加热卷烟有相关的行政规范进行了规定，也有相关的国家标准进行规定。那么与这些含有烟碱成分的烟草产品对比来看，都是烟草行政部门先出台相关规定，纳入调整范围，有行政处罚依据之后，才纳入非法经营罪的打击范围。
如果水烟膏在缺乏相应的行政规范的前提下，司法机关就直接以非法经营罪定罪，那么其“非法性”在哪里？何以找到“非法”的依据？那是不是就会出现烟草行政部门，都没有处罚适用水烟膏的依据，司法机关却直接认定是非法了？
第三，目前全国的烟草局针对水烟膏的生产、销售没有颁发过一张对应的专卖经营许可证，且水烟膏的生产、销售根本就无法在烟草局申请到相应的专卖经营许可证，若将生产、销售水烟膏的行为入罪，法律规范与现实情况不会脱节吗？
不可否认的是，烟草非法经营罪的入罪前提是，没有获得烟草局颁发的烟草专卖许可证而实施了经营的行为，这也就意味着，烟草行政部门有设置相应的烟草专卖行政许可，普通民众能够申请获得到相应的专卖许可证，但现实是，全国的烟草局都没有设置水烟膏的生产、销售许可证，也没有将水烟膏纳入专卖的许可范围，即使普通民众合法合规的经营水烟膏，烟草局也不会颁发相应的专卖许可证。在目前根本不存在水烟膏生产经营许可证的前提下，若司法机关直接作为犯罪处理，是否会让普通民众能够接受？
上述针对于水烟膏直接以非法经营罪定罪的三重质疑，不仅仅是作为一名法律工作者的质疑，也是作为一名普通民众的质疑，希望相关的行政部门和司法部门在处理相关案件时，能够重视，能够慎之又慎！
声明：本文内容仅为交流探讨目的，不代表韩武斌律师对具体承办案件中有关问题的最终法律意见。
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