提供商业机会型受贿案件如何辩护？

一、前言

在职务犯罪司法实践中，新类型的职务犯罪类型不断涌现，随着反腐败斗争不断深入，行贿、受贿双方为规避调查，出现了利用商业机会进行利益输送的情形，此时犯罪手段更趋隐蔽。

由于该行为既有职权介入成分，又有市场交易因素，因而在实践中存在不同认识。如何区分正常的商业机会？还是属于提供商业机会型受贿？办案人员与辩护律师均需要进行实质审查、综合判断。

对于涉案当事人及办理职务犯罪案件的律师来说，提供商业机会型受贿案件究竟如何辩护？这是一个复杂的话题，需要具体案件具体分析。

肖律认为，对利用职权接受商业机会的行为，应当结合具体案情，综合考虑收送双方之间的主观动机、谋利事项、商业机会的风险承担是否符合正常的市场规律等情节作出本质判断。今天肖律师结合自己的办案经验及全国视野，展开来谈谈这个话题。

二、正文

在办理此类案件中，商业机会与商业机会型受贿如何区分？商业机会俗称“商机”，指商业领域中产生利润或促进发展的重要机遇，是预期能够产生收益、利润的机会。商业机会是在市场经济活动中获取可期待收益的一种机会，具有或然性。类似于开店经营等投资行为，商业机会一般要通过一定的成本投入，承担因市场波动产生的各种风险，其获利具有不确定性。因此，不可否认商业机会本身具有一定的经济利益，但从刑法的角度看，商业机会一般不属于财产性利益，不符合受贿罪的构成要件。

我们先来看一个典型案例：A是某地规划局局长，B是当地著名商人，为感谢A的帮助，B介绍一个房地产工程给A的儿子C去做，工程完工验收合格以后，经多方正常结算，C累计收到工程款3个亿，请问A和C构成受贿罪吗？

在对上面案例进行定性前，我们先来了解一下商业机会型受贿与正常商业机会判断标准是什么？根据《刑事审判参考》案例，一般从以下几方面进行判断：

一是商业机会型受贿具有针对性、特定性。一般而言，行贿人为了输送利益，直接针对受贿方设定专属的获取商业机会实施方案，其目的直接明确，对象特定单一，指向具体单位或个人，而非针对市场不特定平等民事主体。本质上是行贿人以商业机会为幌子，专门为收买国家工作人员手中权力而设定，完全背离市场行为公平公开、等价有偿的原则。

二是商业机会型受贿一般具有排斥风险性。正常的商业活动中，认同并承担市场风险是从事经济活动所遵循的普遍规律，也是市场主体的自觉和本能。但在商业机会型受贿中，受贿方一般只享受收益不承担风险，这种排斥风险、旱涝保收的反常现象无疑是权钱交易的外化形态之一。

三是商业机会型受贿获利具有权钱交易性。市场活动中，投入未必有产出，获取合理收益应与其提供市场投人和承担的风险相当。行为人在职权加持下将市场行为作为敛财工具，其行为性质必然发生转变。在没有实际出资和参与管理、经营，或者获利远高于市场水平的情况下，该所谓的市场行为不符合市场经济运行的客观规律，已然转变为权力的对价，自然涉嫌贿赂犯罪。

因此，商业机会系市场经济产物，由于市场经济具有竞争性、偶然性等因素，形成商业机会具有平等性、风险性等属性，所以商业机会获利取决于市场交换而产生收益。因此，当机会只向特定人展示、风险被人为排除、高额获利成为必然，商业机会便转变为贿赂犯罪之财物。

如《刑事审判参考》所言，在无人为因素干预下，国家工作人员获取单纯的商业机会，因其不必然获取利益，所以不宜纳入刑法评价。如果国家工作人员获取商业机会后付诸自己的劳动，实施真实市场经营行为，进而获取符合市场水平的利益，由于收受商业机会与获取收益之间存在个人劳动经营行为的介入，从而阻却利用职权和获取收益之间的因果关系，所以此种情形一般也不能以受贿罪评价。哪些情形下不属于商业机会型受贿？可以从以下几个方面综合考虑判断。

一是交易的等价性。实质性地判断行为人获利主要系权力对价，还是资金、劳动投入等经营成本对价。行为人利用职权优势获取商业机会，同时也付出实际劳动并参与真实经营活动，双重因素交织导致最终获利，就需要判断获利是否高于市场正常水平，是否等价有偿，综合评判是否为权力对价。

二是收益的合理性。综合考虑商业机会的开放程度、实际投入与最终获益之间的比例关系是否合理等。商业机会型受贿是显失公平的，商业机会本身已不具有开放性，排斥市场的等价有偿规律，投入和收益严重不成比例。比如，卖出型交易行为中收益明显高于市场价，而买入型交易行为中投入又明显低于市场价。

三是风险的承受性。收受的商业机会在经营运作和实现收益过程中，受行业政策、监督管理、供求关系、价格波动、资本投入等市场经营风险不确定性影响，最终能否转化为获利以及获利多少，都是未知。

根据上述标准，我们回到前面这个案例，B确实向A和C输送了商业机会，但该机会本身并非为他们量身定制，即便C不承接，房产工程仍然会有其他人承接；该商业机会没有显现出优于普通民事主体的特殊待遇，工程承揽前双方签订等价合同，工程结束经验收合格后按合同支付工程款，整个过程没有特殊优惠。

C通过其父职权拿到项目，但其获取收益与A的职权没有必然的因果关系，C的投入和获利符合正常收益范围，不存在明显高于市场的情况；C接受商业机会后按照市场经营规律正常推进项目，付出了相应的对价，且风险与收益并存。

肖律认为，在上述案例中，尽管C获取商业机会有其父亲权力因素的介入，但其在履行承包合同中是等价有偿的、且承担了一定的商业风险，虽然商业机会最终也实际转化为财物，但转化过程不存在人为干预因素，且其获利在正常的市场规律范围内，所以此类案件不宜认定为受贿。

三、结语

因此，辩护律师在办理此类案件时，尽量穿透案件的证据材料，深入具体案情去判断一方输送的商业机会背后是否具备等价有偿性、风险自担性，是否符合正常的市场经济规律，从有利于当事人的角度去辩护。如现实中存在对当事人有利的证据材料和参考案例，也可以一并提交与辩护。

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