职务侵占罪刑事风险应对七部曲——刑事风险的流程化处理

职务侵占罪刑事风险应对七部曲

——刑事风险的流程化处理

广东广强律师事务所刑事律师  陈琦

导读：近日先后接待了几名前后咨询职务侵占罪的企业高管，一方面既深刻感受到“职务侵占”、“挪用公款”等经济犯罪就是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑，另一方面也觉得有必要将最大程度地降低职务侵占罪刑事风险的要点整理成文。

[案情回顾]

著名媒体集团总裁S先生近日因职务侵占罪被逮捕，副总裁W先生也因与S先生工作关系密切而被警方调查询问。W先生称，公司初创时薪酬较低，高管多次向总裁S先生表达不满后，S先生称自己已经取得董事会的同意，允许高管每年可通过发票报销一定数额的非公消费，后又改成不需要上交发票也可以发放一定数额的费用。S先生因此在随后的几年时间里先后以此方式得到七十万元人民币。2014年中，总裁S先生因其他犯罪而被调查经济问题，发现该项费用的发放没有董事会的书面决议文件批准而涉嫌职务侵占罪，W先生为此也多次接受警方的询问。

[律师解析]

我们一直为该媒体集团提供刑事专项法律顾问服务，W先生基于对我们专业的信赖在第一时间来到我们律所进行咨询。我们了解大致案情后向其提出了以下法律意见：

1. 咨询刑事律师意见，了解职务侵占罪及侦查机关的办案套路

面临刑事风险，第一步要做的就是要了解法律。要想在短时间内有效地得到准确务实且有针对性的法律意见，必须要咨询刑事律师。之所以强调“律师”，原因在于法官、检察官虽同是法律职业人，但其办理职务侵占罪时只管证据审查和事实认定（职务侵占罪是公安侦办的案件），不仅不懂侦查而且其职业习惯在于“追究犯罪”，难以从当事人的角度提出恰当的意见；之所以强调“刑事”律师，原因在于律师这一头衔下还有细分的“专业”，有从事婚姻家庭的离婚律师，有从事融资并购的非诉律师，有从事知识产权的律师，向他们咨询刑事风险防控就是问道于盲。

对当事人而言，要从专业的刑事律师脑子里挖出来的主要是两件事：一是职务侵占罪具体指怎样的行为，要证明行为人构成职务侵占罪需要怎样的证据？二是侦查机关通常会使用怎样的思路来办理职务侵占罪，我应该如何应对？

从律师的角度而言，我们必须要向当事人阐明职务侵占罪的犯罪构成，并以具体的案例形式指出认定职务侵占罪成立的证据标准，更会建议当事人需要有智慧、有原则地应对侦查机关的调查，牢记作询问讯问笔录的基本原则，注意口供中的辩解，通过各种方式留日后辩护留下线索与后路。

2. 回忆事实细节，在事实的基础上评估自己的刑事风险

只有当事人与上帝才知道事实，也只有当事人才能够最准确地从客观事实的角度评估其自身的法律风险，即使最优秀的律师也必须以当事人提供的准确信息为前提制定应对方案。在这个意义上，掌握了法律知识的当事人是最佳刑事风险评估者，我们因此也一直大力提倡“将当事人变成律师”。

当事人在向专业刑事律师了解职务侵占罪的犯罪构成、证据要求和侦查机关的办案套路后，就可以通过回忆事实细节进行一一对照，自我分析是否构成了犯罪，侦查机关可能从哪些方面收集证据，侦查机关能否收集到充分的证据等一系列问题。

所以，即使事情发生至今已有数年之久，我们首先仍然强调W先生必须仔细回忆当初的事实细节，包括利用联想关联事件、人物关系、时间脉络等方法去还原事实，尤其是影响职务侵占罪犯罪构成的几个核心事实细节要尽可能地真实。

强调真实的回忆，其目的不仅在于让当事人清楚自己是否真的构成了犯罪，而且在于让当事人在面对办案人员的询问讯问时能够提供更多的真实线索以证明自己无罪，也在于让当事人清楚刑事风险出现在哪些环节，从而能够有针对性地采取应对措施以最大程度地降低风险、减少责任。

3. 在风险评估的基础上，对老幼扶养等家庭问题作出安排

刑事风险较高时，W先生随时可能从“证人”变成“犯罪嫌疑人”，届时将会被侦查机关采取限制人身自由的强制措施，尤其是指定居所监视居住、刑事拘留、逮捕将会完全剥夺当事人的人身自由，令当事人与外界隔绝，只能通过辩护律师了解、交换信息。

可能涉嫌职务侵占罪的当事人往往是家中的顶梁柱，突如其来的强制措施将其带走后往往会使其配偶措手不及，难以应付。一方面既要在完全陌生的法律领域内努力帮助被带走的丈夫或妻子，另一方面又要照顾家中的老幼的亲人，还得兼顾工作方面的压力，骤然而至的多重压力往往会让人身心疲惫，有独木难支之态。

雪上加霜的是，职务侵占是经济犯罪，侦查机关往往会冻结当事人名下所有的银行账户以便日后能及时“没收赃款”，但这样将会使当事人的家庭陷入经济危机，不仅面临无钱聘请律师进行辩护的情况，有时甚至连维持家庭成员过往生活水平都成问题。

即使侦查机关没有冻结当事人的存款，也可能由于当事人平时“财权在握”，被突然带走后家属只能面对一堆存折、银行卡却无法取款的窘况，只能委托律师会见时向当事人说明情况。其间白白浪费时间不说，还得面临各种随时可能发生的风险，无异于坐以待弊。

因此，我们建议W先生不要为了避免家人的担心而选择隐瞒，应该从未来长远的角度出发，为避免家人遭受突如其来的打击，最好在第一时间和妻子说明当下的情况，对危机来临时如何照顾老幼成员、如何寻求帮助等细节进行沟通，制定一个详尽的预案，这样即使未来需要其妻子“一夫当关”，也能够“按部就班”，化险为夷。

4. 争取“自首”，如实陈述案件事实

选择“自首”，是高度刑事风险面前理性思维的“最优选择”。《刑法》第六十七条规定自首者可以从轻或者减轻处罚：减轻处罚就是直接降一档量刑；即使达不到减轻处罚的程度，按《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首的规定，起码可以减少40%以下的基准刑。

对于涉嫌职务侵占罪的当事人而言，通过自首争取减轻处罚的原因还在于可以避免财产刑。《刑法》第二百七十一条第一款职务侵占罪的量刑规定是“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。就W先生而言，其职务侵占已达到数额巨大的标准，如果按该标准量刑就有极大的可能被并处没收财产（按中国现状基本是100%会并处），但如果能够通过自首获得减轻处罚，则仅处五年以有期徒刑或者拘役，不会再有并处财产刑的风险。

就W先生的具体情况而言，其实他只要如实陈述案件事实便已经算是“自首”了。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案……罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案”，而且最高人民检察院第5号指导案例“陈某、林某、李甲滥用职权案”、第8号指导案例“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”均指出“被告人在尚未被司法机关采取强制措施时，如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。”

也就是说，由于W先生先前接受的是均是侦查机关的“询问”，亦未被采取强制措施，只要其陈述的都是事实的案件就可以认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。

而我在这里一直用双引号强调自首二字，原因就在于自首是认定当事人有罪才适用的量刑情节，但事实上我们完全可以通过证据和法律来争取无罪的结果，如果法院采纳辩护观点裁判无罪，那么自首当然无法成立，仅是当事人陈述客观案情的行为，充其量是“自首”。

因此，如果说逃避责任是一种浪费时间的选择，那么在安排妥当后“自首”便是勇士与智者直面人生的方式。

5. 以恰当的方式辩解，在合适的情况下争取立功

即使最大程度上配合侦查机关的办案工作，也可以充分行使法律赋予自己辩解的权利，而且《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”，因此以恰当的方式进行辩解，留下辩解的证据，对日后的辩护工作有直接的促进作用。

另一方面，当事人可以通过侦查人员的问话了解到目前案件的发展方向，大致判断出可能会涉及到哪些相关人员，根据当事人自己的选择，可以在警方证据充实，不可避免的情况下可以先行向侦查人员“检举、揭发”，协助抓捕“同案犯”，一旦被认定为立功可以减少20%~50%的基准刑，而且根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”，即使无法认定立功也可以争取到酌情从轻的量刑情节。

6. 及早委托专业的刑事辩护律师提供帮助

网络上“诱导”当事人委托律师进行辩护的文章汗牛充栋，但大多是没有实质内容，行内人士戏称这些文章为“诈骗”。之所以要聘请专业的刑事辩护律师，梁栩境律师所撰的《侦查阶段律师介入的七大作用》（点击阅读）说得就比较到位了，而之所以要及早委托律师，我之前的文章《37天决定被刑事拘留者的命运》（点击阅读）也说得比较明白。

具体与W先生情况类似的当事人而言，专业刑事律师能够做的就是在被采取强制措施前提供法律意见和刑事风险防控分析，在当事人被限制人身自由后通过法律框架内允许的方法提供法律帮助，以证据和法律为武器，视案件发展具体情况而提出各种能够最大程度维护当事人各种利益的意见，争取撤案、不起诉、免予处罚或者缓刑等结果。

7. 在征求律师意见后决定是否“退赃”

“退赃”是当事人手中较有利的一张牌，会左右案件的最终结果。

根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《人民法院量刑指导意见(试行)》对退赃的规定“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。”如果结合前面所述的自首、立功等情节，不排除最后能够免除刑事处罚。

但是，经济类犯罪中的“退赃”需要根据具体情况和时机而定，不能盲目的进行。我们曾经办理过的浙江绍兴特大骗取出口退税案中，作为第一被告的大老板自首后退赃5000万元后，在公司中担任经理的第二被告亦想通过退赃争取从轻量刑，但倾其所有也仅拿出了5万元，结果这5万元“退赃”不仅与其从未分赃的供述相矛盾，而且事实上对量刑的影响微乎其微，更是对家人的生活造成了一定的影响。

由此可知，当事人何时退、如何退、退多少均是与案情密切相关，因此当事人应当征求辩护律师的意见，运用好“退赃”这张牌。

职务侵占罪这把悬在头上的利剑虽然可怕，但剑下的当事人仍然有避免被剑所杀的可能，上面提到的七点就是减少当事人受伤程度的盔甲。

W先生问，做完这七件事情以后呢？“其他的就交给律师吧！”

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