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刘榜涉嫌合同诈骗案(从轻处罚)之 一审辩护词

来源:金牙大状律师网 日期 : 2011-05-28

金牙大状律师网(本网)负责人王思鲁办理案件

涉及隐私,采用化名

刘榜涉嫌合同诈骗案(从轻处罚)之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

我们接受刘榜委托和广东环球经纬律师事务所指派,在刘榜涉嫌合同诈骗一案中担任刘榜的一审辩护人,出席庭审。首先我们对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

介入此案后,本着对法律和当事人高度负责的态度,为彻底弄清案情,我们多次会见了刘榜, 听取其陈述,并有针对性地询问了本案的相关问题;我们对本案作了深入的了解和分析,收集了大量的证据,还到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究;又经过今天的庭审活动,我们对本案的事实已十分清楚,我们坚定地认为,本案不构成合同诈骗,依照《中华人民共和国刑法》第224条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条和第162条规定,刘榜应属无罪。

这是一起典型的经济纠纷案而不是合同诈骗案,控方分别指控刘榜与广州市桃园里建筑工程公司的承包合同、刘榜与晓乔的融资合同构成合同诈骗,但辩护人认为控方对刘榜这两起指控是有失偏颇的,我们在深入了解本案的过程中发现,刘榜并不构成犯罪。在发表具体辩护意见前,请允许辩护人介绍一下本案的来龙去脉:

首先,我们来了解一下刘榜的广东桃园房地产投资有限公司、中国陶慈企业集团有限公司的具体情况。

中国陶慈企业集团有限公司(以下简称桃园公司)于

下面我们再来看一下桃园公司的“文化中心”项目情况及桃园公司与桃园里建筑工程公司承包合同的签订过程。

桃园公司与广州百衲置业有限公司(以下简称百衲公司)签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”(以下简称合作开发协议),双方协议共同开发桃园花园会所(后改名为桃园花园文化中心,以下简称“文化中心”)。经过磋商,双方协议由桃园公司提供项目的全部开发资金,百衲公司提供项目的建设用地并负责一切报建手续,双方还约定桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权,并且在合作期内桃园公司享有随时提出将项目(包括相关物业)转移至自己名下的权利。协议签订后,桃园公司遂向百衲公司支付50万的定金,“开发协议”生效并开始履行,后来双方在土地出让金问题产生不同理解,但双方都在尊重协议的基础上不断地协商,后来,桃园公司起诉百衲公司要求其按“开发协议”约定为桃园公司办理施工许可证,在诉讼过程中,百衲公司承诺办好施工许可证,桃园公司遂撤诉。

双方的协议仍然是合法有效的,而且桃园公司为履行“合作开发协议”作了大量的前期准备工作,包括寻找建筑商(与广州市桃园里建筑工程公司签订“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”)和积极融资,就等百衲公司办理好施工许可证就可以马上进场施工。

桃园公司在与广州市桃园里建筑工程公司(以下简称桃园里建筑公司)签订承包合同之前已把“文化中心”的具体情况跟李灯德交代清楚,包括“文化中心”由桃园公司和百衲公司共同开发、施工许可证尚未办理等事宜,李灯德表示没有问题,于是双方签订合同约定等办理好施工许可证后由桃园公司向桃园里建筑公司发出进场通知,桃园里建筑公司进场施工。之后,桃园里建筑公司缴纳了38万履约金,但因种种原因,施工许可证一直没有办理办下来,桃园里建筑公司也就一直没有进场施工,虽然桃园里建筑公司没能进场施工,但其从没有向桃园公司提出任何退款要求,只是按照双方签订的承包协议书耐心等候施工许可证办理下来。

最后,我们来看一下桃园公司与晓乔签订融资合同的过程。

在展开陈述之前,辩护人强调,晓乔与桃园公司签订的“文化中心”股份转让协议和晓乔与桃园公司签订的融资合同是两个不同的合同,两者是独立的。

2007年8月,刘榜经罗某介绍认识晓乔,当时广州房地产正处于热潮当中,升值前景巨大,很有投资价值。当晓乔得知桃园公司的“文化中心”项目时,其当即表现出极大的兴趣,并表示有意投资入股共同开发“文化中心”项目。刘榜对其资金实力有所怀疑,于是婉言拒绝,后来双方经过多次谈判,晓乔表示愿意以其名下的一切物业及资产(包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权)作为付款担保,刘榜才同意转让“文化中心”30%股权给她。

后来双方在磋商的过程当中,晓乔得知刘榜是中国陶慈企业集团有限公司的总裁,具有强大的融资能力,于是晓乔向刘榜表示其因投资准格尔旗川掌镇XXX煤炭项目,资金一时难以周转,遂要求和刘榜洽谈融资事宜。应晓乔的要求,刘榜通过对煤炭项目进行实地考察后,表示愿意帮助其融资,但必须有实物作为抵押,齐当即表示愿意以准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权(采矿证号150000726XXX、采矿许可证号1500000720XXX)作为抵押,刘榜则表示其已经将准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿作为购买桃园公司“文化中心”项目股份的付款担保,不能重复抵押,遂不同意。晓乔则表示准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿市值6亿元,足够抵押,如果刘榜不放心的话,可以再把购得的“文化中心”30%股权及准格尔旗川掌镇XXX煤炭有限责任公司27.14%股份抵押给桃园公司,刘榜才表示同意,双方继续洽谈合同的其它具体细节。

刘榜以中国陶慈企业集团有限公司(以下简称桃园公司)名义与中国天威控股集团投资有限公司签订“(中金字第011号)借款合同书”,桃园公司向天威控股集团投资有限公司借款3亿元额度,为履行与晓乔的借款协议做好前期准备。

桃园公司与晓乔签订“XX字(070822号)股份转让协议书”(晓乔还向桃园公司出具担保书,愿以其名下包括包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权在内的一切物业及资产作为前付款担保——详见辩方证据9),合同第二条约定“乙方(晓乔)已对桃园花园会所项目有充分的了解同意受让甲方(桃园公司)转让的上诉股份(“文化中心”项目30%股份)的30%,转让价格为肆仟万人民币(¥4000万元)。签订本协议书后乙方(晓乔)应于当天付400万元人民币给甲方作为定金,余款在前付清给甲方(桃园公司)。定金支付完毕,本协议股份转让才生效。如有乙方违约,向对方支付100万违约金”(详见控方证据股份转让协议书)。

双方签订完股份转让协议书后,晓乔表示工作太忙,要回内蒙古,遂要求一并签订与桃园公司的融资借款合同。刘榜表示理解,于是同日(即)双方还签订了“(中投抵押字第2007-21号)抵押合同”,合同第一条约定“抵押人(晓乔)提供的抵押物是:

1. 准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权(采矿证号1500007260342、采矿许可证号1500000720150)

2. 准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份

3.广州桃园花园会所文化中心30%股份”

抵押合同第六条还第约定“抵押人(晓乔)必须在合同签字之日起5日内办妥抵押物登记及所抵押的股权托管手续,因抵押人(晓乔)的原因,致使无法在规定的期限内办妥抵押物登记及股权托管手续的,借款合同(中投字第2007-22号)的借款行为不生效,抵押权人(桃园公司)有权不借款给抵押人。”(详见控方证据抵押合同)

同日(即)晓乔还和桃园公司签订“(中投字第2007-22号)借款合同”,合同约定“桃园公司贷款3亿元额度给晓乔用于露天煤矿开采,年息为16%”,同时该借款合同还约定“借款人(晓乔)与贷款人(桃园公司)办妥(中投抵押字第2007-21号)项下的抵押登记手续后及股权托管手续后5个银行工作日内,将贷款本金划入借款人帐户,如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续,导致合同无法履行,由借款人承担一切经济责任,借款人与贷款人双方办妥抵押合同(中投抵押字2007-21号)项下抵押登记及股权托管手续后,借款合同才生效。”辩护人提醒审判长,控方提交的借款合同并不完整,缺少了有利于刘榜的合同条款,辩方将提交完整的合同文本(详见辩方证据11)。

后来晓乔与桃园公司签订了3份补充协议要求推迟给付400万,最后晓乔于履行“XX字(070822号)股份转让协议书”的约定给付定金400万元用于购买“桃园花园文化中心”项目的30%股权,但之后晓乔再也没有履行抵押合同约定办理准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份、广州桃园花园会所文化中心30%股份的抵押登记和股权托管手续,经桃园公司及刘榜多次催促仍不履行,致使(中投字第2007-22号)借款合同不能生效,桃园公司未向晓乔发放贷款,双方引起纠纷。

,晓乔以刘榜合同诈骗为由向越秀区公案局报案,遂引发本案。

如前所述,本案是典型的经济纠纷,并未涉及刑事,晓乔未履行合同义务,本应承担违约责任,可其却为了逃避债务,恶意控告刘榜合同诈骗,这是典型的贼喊抓贼;而本是合同纠纷公安机关却以合同诈骗迅速立案,继而拘留,最后逮捕,也是在我们的办案经验当中少见的;公诉机关提起公诉,更让我们感到吃惊。刘榜才是最终的受害者,晓乔作为违约方逍遥法外,刘榜本无过错却无辜受冤,法院是坚守正义的最后一道防线,我深信尊敬的审判员和陪审员一定能明察秋毫,执神之权柄,使刘榜的冤情得以大白于天下,我深信尊敬的审判员和陪审员一定能给刘榜一个公平、正义的判决。

///

现在,我们来看看刘榜到底有没有构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪规定在《刑法》第224条,即:

第二百二十四条有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

从上述规定可以看出,合同诈骗罪作为诈骗类犯罪,有一个共通的、本质的特征,就是“虚构事实、隐瞒真相”。长期以来,法律界对合同诈骗罪这一本质特征无任何争议。

辩护人认为,无论在与李灯德的合同还是与晓乔的合同,刘榜既没有非法占有的故意,也没有虚构事实、隐瞒真相的行为,更没有携款逃匿,这两个合同纠纷,完全是合作人之间的经济纠纷,刘榜不构成犯罪。辩护人已将新取得的证据(这些证据均取自刘榜妻子李灯德处并经刘榜本人同意提交给法院的)当庭交给审判长及控方,控、辩、审三方均对证据的真实性、合法性、关联性特别是对刘榜履约能力部门证据均没有异议。

下面辩护人分别就刘榜与李灯德(广州市桃园里建筑工程公司)的建筑施工总承包协议书、刘榜与晓乔的融资合同发表以下辩护意见。

首先,我们来看一下控方对刘榜的第一项指控——刘榜与李灯德(广州市桃园里建筑工程公司)的建筑施工总承包协议书。

刘榜与与广州市桃园里建筑工程公司(以下简称桃园里建筑公司)的“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”是在公平自愿、协商一致的基础上达成的,因此是合法有效的,刘榜不构成合同诈骗,理由如下。

一、“文化中心”项目是真实存在的,桃园公司享有独家的开发权、管理权和经营权。

1.百衲公司与桃园公司协商合作开发“文化中心”项目,百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、风险性向广东海XX律师事务所咨询法律意见,广东海XX律师事务所于出具法律意见书,该协议书提到合作方式“贵司(百衲公司)提供项目用地,桃园公司负责项目开发建设所需全部资金,桃园公司负责项目开发建设所需全部资金,桃园公司先以贵司(百衲公司)的名义独立进行项目开发建设,待项目竣工投入使用后,再给予桃园公司经营权”与后来双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”互相印证,桃园公司取得“文化中心”项目的开发权。(详见2004年6月18 日法律意见书——辩方证据1)。

2.百衲公司与桃园公司于签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”,该“协议”第二条规定由桃园公司提供“文化中心”项目的全部开发资金,百衲公司提供“文化中心”项目的建设用地并负责一切报建手续,桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权,并且在合作期内享有随时提出将项目(包括相关物业)转移至自己名下的权利。协议签订后,桃园公司于向百衲公司支付50万的定金,取得了项目的独家开发权。(详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书)

3.广州白陶慈企业集团有限公司(百衲公司是其属下企业)举行了党政联席办公会议,会议同意百衲公司与桃园公司合作开发文化中心项目。(详见广州白陶慈企业集团有限公司会议纪要——关于合作开发桃园花园会所的党政联席办公会议纪要——辩方证据3)

4.虽然事后桃园公司与百衲公司对签订的“合作开发协议”理解有所冲突,但双方仍保持协商,桃园公司曾于2006年6月委托律师发函以及向广州市白云区法院起诉要求百衲公司案“合作开发”协议为桃园公司办理施工许可证,在起诉工程中百衲公司表示愿意办理,因此该协议并未解除,该“合作开发协议”仍然是合法有效的。

5.控方以赖某某的证词以及百衲公司单方面作出的证明作为证据证明桃园公司没有取得“文化中心”项目的开发权是不能让人信服的。辩方认为,恰恰从赖某某的证词以及双方往来的函件可以看出,虽然桃园公司与百衲公司对“合作协议”产生不同的理解,但双方仍在不断地进行协商谈判,以期达成共识,“合作协议”仍然是合法有效,桃园公司仍然享有“文化中心”的开发权。

百衲公司于的来函提出“若贵司不能按时缴纳合同项目的土地出让金,则该项目会被政府依法收回,则我司将视为贵司方面违约,有关合作项目的合作协议自动终止”,该函告是违反法律及双方“合作协议”规定的,应属无效,理由如下:

①桃园公司与白润公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”并没有约定协议解除的条件,换言之,如果要使桃园公司丧失合同约定对“文化中心”享有的权利,必须由法院或有权部门作出相关处理决定,但到目前为止,除了百衲公司单方的证明(百衲公司作为厉害关系人,其作出的证明没有任何证据效力),并没有任何有权部门对此作出处理,因此,桃园公司对“文化中心”仍然享有权利。

②从该函中可以看出,百衲公司要解除“合作协议”是有条件的,即该项目要被政府收回,但如今该项目仍然存在,因此,解除条件未能成就。

③缴纳土地出让金是百衲公司的义务,桃园公司无预先缴纳土地出让金的义务,因此,百衲公司没有单方解除协议的权利。桃园公司于就百衲公司来函答复如下:“根据协议的约定,桃园公司只负责项目的建设开发资金,而百衲公司则以提供土地并办好各项手续,土地仍在百衲公司名下,所有权归百衲公司,而且报建手续应由百衲公司负责,因此土地出让金应该由百衲公司先行支付,待所有权过户到桃园公司,再由桃园公司补偿百衲公司(详见控方证据4)”,因此,百衲公司单方认为“合作协议”终止,没有任何的法律效力。

④刘榜一直坚持认为双方的“合作协议”是合法有效的,桃园公司享有“文化中心”的开发权,只要百衲公司办理好施工许可证就可以投入资金,进场施工。但百衲公司却迟迟不肯履约,经多次谈判无果后,桃园公司于委托广东威X律师事务所向百衲公司发出律师函,要求百衲公司按“合作协议”规定履行义务,可是百衲公司迟迟不予以答复,桃园公司于是委托广东威X律师事务所明兴平律师向白云区法院起诉百衲公司,要求履行双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”,后来经双方协商,当时百衲公司并没有说“合作协议”终止,而是主动提出和解,百衲公司老总赖某某在开庭时表示可以6个月内办好施工许可证,桃园公司才于向法院提出撤诉。

因此,刘榜一直认为桃园公司享有对“文化中心”项目的独家开发权,即便双方对“合作协议”产生不同理解,在没有法律或相关部门作出处理决定,“合作协议”仍然是合法有效的,因此“文化中心”项目是确实存在的。

二、桃园里建筑公司的签约代表人李灯德已经清楚了解桃园公司对“文化中心’项目的具体情况。

桃园公司也把桃园公司与百衲公司签订的“合作开发协议”等文件材料交给李灯德过目,当时就只剩下施工许可证没有办好,而李灯德也承认已经完全了解“文化中心”项目的具体情况,是其自愿与桃园公司签订承包协议的(这一点从公安机关对李灯德的询问笔录可以得知)。

三、双方约定办好施工许可证之后桃园里建筑公司才能进场施工。

经过双方多次协商,桃园里建筑公司与桃园公司达成共识,于签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”,双方约定由桃园里建筑公司支付38万元作为协议的履约金,待施工许可证办好后由桃园公司向其发出进场通知书进场施工,后由于种种原因施工许可证办不下来,桃园里建筑公司才没有进场施工。因此,桃园里建筑公司未能进场施工是合同约定,是可预计的风险,桃园公司并没有违反承包协议的规定。

四、广州市桃园里建筑工程公司从来没有向桃园公司提出异议。

双方签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”后,桃园公司一直在为尽快办理施工许可证作努力,而桃园里建筑公司也一直在耐性等候,期间并没有异议,也从来没有要求桃园公司退款。

五、刘榜并没有逃跑。

李灯德于到桃园公司原办公地点越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802房,是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期,且广东中汽进出口有限公司于通知房屋租金要上调25%,刘榜觉得太贵了,成本太高,于是决定搬回刘榜自购别墅办公(详见辩方证据20),并不是要逃避李灯德,而且李灯德也知道该别墅的地址,也曾多次到该别墅做客,因此刘榜并不是要逃避李灯德。

六、桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作,刘榜并没有转移资产,因此,刘榜并没有合同诈骗的意思。

综上所述,刘榜并没有合同诈骗桃园里工程公司,桃园里建筑公司之所以迟迟未能进场施工,是因为施工许可证没有办下来,而在双方签订的合同中也明确约定桃园里建筑公司进场施工是以办下施工许可证为条件,双方签订的是附条件合同,条件为成就,合同就不能履行,

因此,双方仅是合同纠纷,并不涉及刑事,刘榜不构成合同诈骗罪。

下面我们来看一下控方的第二项指控,刘榜(桃园公司、桃园公司)与晓乔的合同。

无论是签订“文化中心”30%的股份转让(见“XX字070822号股份转让协议书”)还是贷款3个亿额度的借贷合同(见中投字第2007-22号借款合同”),双方都是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的,双方均清楚明白“文化中心”30%的股份转让合同和贷款3个亿额度的借贷合同是两个不同的合同。双方先签订“文化中心”30%的股份转让合同,晓乔取得文化中心, 的30%股权,对股权享有处分权,然后晓乔因为需要融资,遂以股权作为借贷合同的抵押物抵押给桃园公司,桃园公司才为晓乔融资。因此,双方实际上先后签订了三个合同,分别是“文化中心”股权转让合同、抵押合同、借款合同。

“文化中心”30%股权转让是独立的,无论后面的融资是否成功,“文化中心”30%股权的转让都是合法有效的,而后来签订的抵押合同(中投抵押字第2007-21号)则是以文化中心30%股权作为抵押物之一,再后来签订的借款合同(中投字第2007-22号)则是以抵押合同(中投抵押字第2007-21号)为生效要件,只有晓乔按照抵押合同的规定办理好抵押物登记和股权托管手续,借款合同才会生效。

因此,这三个合同虽然有紧密联系,但却不能混为一谈,刘榜是否构成合同诈骗,关键是他是否虚构“文化中心”项目,但事实上,“文化中心”项目是真实存在(前面已论述,不再赘言),桃园公司对此享有开发权以及建好之后的管理权、经营权以及可以随时要求办理过户手续的权利。(详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书”第二条)

刘榜与晓乔合同没有构成合同诈骗,辩护人理由如下:

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋,主观上没有诈骗的故意。

三、与晓乔签订的合同,并不是以刘榜个人的名义,而是以桃园公司和桃园公司的名义,刘榜不具备诈骗主体身份资格。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的,“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的,两者不能混为一谈,桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约,刘榜不是合同诈骗。

五、桃园公司拥有强大的融资能力,资信良好,且已为融资作了前期准备工作,如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续,桃园公司完全有能力为其融资3亿元。

六、刘榜没有携款潜逃,桃园公司有能力履行合同,且若继续履行合同,桃园公司将获得巨大的利润,刘榜没有潜逃的必要。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订文化中心股权转让协议、抵押合同、借款协议,构成合同诈骗,刘榜才是最终的受害者。

///

下面,辩护人将分别就以上七大点展开具体论述:

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

首先,文化中心项目是真实存在的,由桃园公司享有独家开发权(前文已论述,在此不再赘言)。

其次,晓乔购买“文化中心”30%的股权,是对房地产感兴趣,是想要投资增值,完全是晓乔主动提出的,之后双方签订的融资3亿元的借款合同与“文化中心”30%股权的转让协议是互相独立的,并且晓乔已经清晰了解桃园公司及“文化中心”项目的具体情况,理由如下:

1.晓乔想投资房地产,提出购买“文化中心”的30%股权,在签订“股份转让协议书”前,其向桃园公司出具了担保书,表示愿意以其名下的一切物业及资产(包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿经营权及开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权)作为付款担保;同时晓乔还出具承诺书,承诺将文化中心30%股份向桃园公司提供担保,所有的证据都表明,购买文化中心30%股权是晓乔出于自愿和主动的。(详见“担保书”和“承诺书”——辩方证据10、11)

2.桃园公司已向晓乔清楚说明桃园公司和“文化中心”项目的具体情况,桃园公司向其出示了与百衲公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件,晓乔一一详尽阅读,并签收了“桃园花园文化中心项目资料清单”,可见,晓乔已经非常清楚桃园公司及“文化中心”的具体情况,并愿意承担投资风险(详见晓乔签收的桃园花园文化中心项目资料清单——辩方证据8)。

3.刘榜并没有隐瞒自己的真实情况,自始自终刘榜在签订合同的过程当中,始终使用自己的真实姓名,桃园公司和桃园公司都是合法注册的公司,而且刘榜多次公开其自购别墅地址。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋,主观上没有诈骗的故意。

庭审过程当中已经调查得非常清楚,梁谋作为刘榜的员工,并没有参与公司重大决策的权力,因此对公司决定并不知情,刘榜也没有与梁谋密谋要共同诈骗晓乔;罗某并不是桃园公司或桃园公司的员工,而且晓乔更承诺事成之后将其所有的准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿股份的70%分给罗某,由此可见,罗某是非常想促进交易的成功,因此罗某并没有诈骗晓乔的故意,而从这一点恰好反证刘榜并没有与罗某诈骗晓乔。

三、与晓乔签订的合同,并不是以刘榜个人的名义,而是以桃园公司和桃园公司的名义,刘榜不是签订合同的主体,因此刘榜并具备合同诈骗的主体资格,即便是要起诉,也应该以单位或法人犯罪的名义起诉,控方以刘榜为主体提起控诉,明显有违法律规定。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的,“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的,两者不能混为一谈,桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约。

1.晓乔向桃园公司支付定金400万,双方签订的文化中心“股份转让协议”已经生效,但该协议的生效并不必然导致“借款合同”生效,因为“股份转让协议”与“借款合同”是两个不同的合同。

2.晓乔未按照“借款合同”约定办理好抵押物抵押,致使“借款合同”并未生效,是晓乔违约,桃园公司按照合同的约定有权不发放贷款。

根据晓乔与桃园公司签订的“借款合同”,该合同第六条约定:“借款人(晓乔)与贷款人(中国陶慈企业集团有限公司)办妥(中投抵押字第2007-21号)项下的抵押登记手续后及股权托管手续后五个银行工作日内,将贷款本金划入借款人帐户,如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续,导致合同无法履行,由借款人承担一切经济责任,借款人与贷款人双方办妥抵押合同(中投抵押字2007-21号)项下抵押登记及股权托管手续后,借款合同才生效,任何一方违约向对方支付违约金叁千万元人民币。”结合晓乔诈骗刘榜妻子470万的事实、至今未办理抵押物登记及单方撕毁合同的行为,辩护人认为,晓乔之所以恶意控告刘榜合同诈骗,很有可能是因为要逃避巨额的违约金,因为根据公安机关对晓乔——11时40分的询问记录(控方出示的晓乔第3份询问笔录),其对准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿根本不享有股权,根本就不可能根据借款合同及抵押合共的规定办理好抵押登记及股权托管。

“借款合同”是以办理好“抵押合同”约定抵押物的抵押登记及股份托管手续才生效,而根据双方签订的“抵押合同”,抵押物为三种,分别是:准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14%股份和广州桃园花园会所文化中心30%股份。晓乔至今都没有根据“借款合同”规定办理上述三种抵押物的抵押登记及股权托管手续,且经桃园公司和刘榜的多次要求仍不办理,为避免投资风险,桃园公司只好按“借款合同”规定不予发放贷款,因此,不发放贷款,完全是因为晓乔违约。

五、桃园公司拥有强大的融资能力,资信良好,且已为融资作了前期准备工作,如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续,桃园公司完全有能力为其融资3亿元额度。

在展开论述之前,辩护人首先要解释什么叫额度,所谓额度是指借款人享有的信用额度,而信用额度则以借款人资产作为衡量标准,也就是说,借款人要获得贷款,必须具有符合信用额度的资产作为担保,如果借款人的资产不符合信用额度要求则不能发生实际借款。因此,如果晓乔不能以3亿元的资产作为担保,就不能享有桃园公司的3亿元借款额度的权利。桃园公司为履行融资合同已做了相应的前期准备,融资合同之所以不能履行,是因为晓乔未按“借款合同”约定,是晓乔违约所致(控方提供的证据缺少对刘榜有利部分,辩方将出示完整的合同,见辩方证据11)。

其次辩护人想要解释一下桃园公司作为融资公司的融资运作方式,其实桃园公司融资的渠道相当于中介公司,桃园公司要获得资金源的信用额度也必须具有资产担保,因此,桃园公司要成功融资,必须由借款方向桃园公司提供财产担保,资金源看到桃园公司有资产担保才会发出借款,桃园公司实际上充当中介其连同作用。

解释完以上两个概念之后,我们来看一下桃园公司的融资能力:

1.桃园公司于跟中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”,为晓乔融资事宜做好了前期准备工作。(详见桃园公司与中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”——辩方证据12)

2.桃园公司于06年初已获得珠海交通银行金鼎支行授信8000万借款额度。

3.桃园公司于03年12月与与广州奥底投资有限公司借入10亿人民币额度,而且收到1000万额度信用金(详见桃园公司与广州奥底有限公司的协议书——辩方证据14)。

4.桃园公司于05年10月获珠海渣X银行1000万美元借款额度。

5.桃园公司目前还是河北衡水全富公路发展中心的第一大股东,占52.5%的股权。

六、刘榜没有携款潜逃,桃园公司有能力履行合同,且若继续履行合同,桃园公司将获得巨大的利润,刘榜没有潜逃的必要。

1.桃园公司搬离越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802办公室,是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期,且广东中汽进出口有限公司于通知房屋租金要上调25%,刘榜觉得太贵了,成本太高,于是决定搬回刘榜自购别墅办公,并不是要逃避,而且晓乔、李灯德等都知道地址,刘榜的手机也没有换(至今也没有更换手机号码),刘榜一直也没有逃避任何人(见桃园公司与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同、广东中汽进出口有限公司通知——辩方证据20)。

2.刘榜没有必要合同诈骗,因为如果继续要求履行合同,他将获得更大的利润,据保守估计,如果双方继续履行合同,刘榜(桃园公司)将能获益上千万,没有人愿意为了捡芝麻而丢了西瓜的。

3.刘榜没有转移资产,桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作。如果刘榜有意诈骗的话,肯定会转移资产,而刘榜却没有这样做,很显然,刘榜没有合同诈骗的意思。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权及股权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议,而且至今仍然没有履行合同约定,构成合同诈骗,刘榜才是最终的受害者。

根据公安机关对晓乔——11时40分的询问记录(控方出示的晓乔第3份询问笔录),晓乔自己明确表示其尚未取得煤矿的开发权,但其跟刘榜签订的“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议三个合同中均将煤矿开发权重复用作抵押,因此按照控方的逻辑,构成合同诈骗的应该是晓乔而非刘榜。

如果处分了有瑕疵的权利就构成刑事的话,那么经济交易风险将会大大增加,合同纠纷将随时升级到刑事处理,极不利于经济贸易的有序进行。事实上,《中华人民共和国合同法》第51条明确规定“无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人在事后取得处分权的,该合同有效”,因此,在现实的经济交往过程当中,往往允许人们进行预先交易,虽然权利、手续等存在瑕疵,但却在双方可接受的范围之内,《中华人民共和国合同法》第51条通过可控的商业风险促进商业活动的有序健康发展。

即使刘榜的“文化中心”项目存在一定的瑕疵,但该瑕疵属于可控的合理风险之内,因此刘榜的股权转让协议是符合法律规定的,现实中房地产领域这种现象非常普遍,开放商先向银行借款拿地,拿到地之后再抵押给银行,实际上不用投资一分钱,投资方并非实际出资者,而且这种交易方式也为市场普遍接受,辩护人恳请审判长充分考虑现实市场交易中的规则,作出公正的判断。

刘榜跟晓乔的纠纷是典型的经济纠纷、合同纠纷,而且是由于晓乔违约才导致合同争议。经济贸易过程中是以营利为目的的,但同时伴随着相应的风险,而本案当中,无论是桃园公司与晓乔签订的合同,还是桃园公司与晓乔签订的合同,双方都是在公平自愿、平等协商的基础上达成的,是合法有效的,双方均受合同法的约束,享有权利的同时承担相应的投资风险,但晓乔非但没有按合同的约定履行义务,反而捏造事实,以刘榜合同诈骗为由蒙骗公安机关,明显违反诚实信用,甚至构成诬告陷害罪。

另外,晓乔伙同其外甥邱某某利用刘榜妻子李灯德救夫心切,以只是合同纠纷为由,假借可以通过找关系把刘榜放出来,诈骗了刘榜妻子李灯德470万,扣除晓乔已支付的购买“文化中心”项目30%股权的定金350万,还诈骗刘榜妻子李灯德120万。事实上,据辩方掌握的证据证实,本案之所以能够启动,完全是因为晓乔动用了所谓的“关系”,而有关办案人员与晓乔相互勾结,诬告陷害刘榜,使其蒙冤被抓,得逞之后他们又以可以“搞关系”把刘榜放出来为由取的刘榜妻子李灯德的信任,诈骗刘榜妻子李灯德共计470万,但他们自始自终都没有帮过刘榜(详见辩方证据10、11以及李灯德取得的录音)。此事已经由刘榜妻子李灯德反映到了越秀区人民检察院有关领导和办案人员,该案正在处理当中,晓乔诈骗刘榜妻子李灯德的事实有相应的证据予以支持,请审判长及陪审员予以重视。

控方以晓乔的陈述作为指控刘榜合同诈骗的理由是没有任何说服力的,首先晓乔作为本案的厉害关系人,其陈述明显具有个人主观倾向,不能作为证据使用,而且晓乔诈骗刘榜妻子李灯德、罗某(晓乔以尚未取得股权的准格尔旗鳄而塔煤矿诈骗罗某,庭审已审理得非常清楚,详见控方证据晓乔对罗某的“承诺书”),一个有重大诈骗嫌疑的人的陈述就更加不可信了。

本案本来是经济纠纷却闹成刑事案件,始作俑者是晓乔,其完全违背商业道德,不愿承担经济贸易中正常的投资风险,不履行合同义务不说,还恶意控告刘榜合同诈骗,而且又诈骗了刘榜妻子470万,其行为令人发指,相关部门应该追究其刑事责任,被晓乔诈骗了470万,又被推上了审判台,刘榜才是本案当中最终的受害人。

辩护人再次强调,本案是一起典型的经济纠纷,并不涉及刑事。在本案当中,一共涉及三个合同(这三个合同均是平等自愿、协商一致签订的,合法有效),分别是“文化中心股权转让协议”、“抵押合同”、“借款合同”,其中“文化中心股权转让协议”已经生效,“抵押合同”和“借款合同”因晓乔未履行借款合同规定的办理抵押物登记及关全托管手续而未能生效,桃园公司未发放贷款是因为晓乔违约。以上事实均有相关的证据佐证,请本案的审判人员依法查证,我相信,尊敬的审判长和陪审员一定能在尊重事实、尊重法律的基础上查明真相,给刘榜一个公平的判决。

结合辩护人上述的辩护意见,无论是刘榜(桃园公司)与广州市桃园里建筑工程公司的合同还是刘榜(桃园公司、桃园公司)与晓乔的合同,都是双方在平等自愿的基础上签订的,是合法有效的,刘榜并没有虚构事实、隐瞒情况,也没有以非法占有为目的欺骗桃园里建筑公司和晓乔,更没有携款潜逃,因此他们之间的纠纷只是经济纠纷。

最后,辩护人恳请审判长注意,晓乔与有关办案人员相互勾结,诬告刘榜以谋求非法利益,我们配合刘榜妻子李灯德已将相关证据及具体情况反映到检察院、纪委、市委、政法委等相关部门,此案正在进一步处理当中,因此,辩护人恳请审判长将刘榜案延期审理,待晓乔案处理完毕之后再作出公正判决。

我们也知道,贵院审理的案件较多,工作量较大,但从庭审的过程来看,贵院的法官素质是非常高的。我们在尊重事实、尊重法律的基础上为刘榜作无罪辩护,我们希望本案的审判长及陪审员能本着以事实为根据,以法律为准绳的原则,查清事实,还原真相,判决刘榜无罪。

广东环球经纬律师事务所

律师 王思鲁

二OO八年八月十四日


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