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非法经营罪

概念

非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

构成要件

1、客体要件

国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件的市场交易管理秩序。

2、客观方面

违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,且情节严重。本罪的客观方面包括以下要素:

第一,违反国家规定,指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定。

第二,行为人非法从事经营活动,扰乱市场秩序。

第三,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者非法从事资金结算业务。

第四,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。例如,擅自经营国际电信业务或涉港、澳、台电信业务;非法经营彩票;出版、印刷、复制、发行非法出版物等。

第五,情节严重。如何认定情节严重,应根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》以及最高院的相关司法解释确定。

3、主体要件

包括任何已满16周岁,具有刑事责任能力的自然人和单位。

4、主观方面

直接故意,即行为人明知自己的行为是违反国家规定的经营行为,而仍然积极实施该行为和追求该行为的结果。

司法认定

1、罪与非罪的界限

首先要注意区分非法经营罪与非法经营的一般违法行为。该界限区分的关键在于行为的情节是否达到严重的程度。情节是否严重由最高人民法院的司法解释及《追诉标准》的相应规定确定。

其次要区分非法经营与正当经营行为。该界限的区分可以从两方面考察:

第一,行为人主观方面有没有扰乱市场秩序的故意以及籍此获取非法利润的目的。

第二,客观方面有无违反国家有关法律法规保护的市场秩序。

非法经营行为扰乱了市场秩序而正当经营行为是国家法律法规允许并保护的市场交易行为。主要从行为是否属于经营行为,行为是否为法律法规所明确禁止两个方面进行判断。


2、此罪与彼罪的界限

有些本属于非法经营的行为,刑法将其从非法经营罪中分离出来规定为独立的犯罪,对这些已被规定为独立犯罪的非法经营行为,只能按刑法的相关规定定罪处罚,而不能按本罪处理。例如,倒卖车票、船票罪属于一种非法经营行为,但刑法已将其专门规定为倒卖车票、船票罪,因而对倒卖车票、船票,情节严重的行为,应按倒卖车票、船票罪定罪处罚。

追诉标准

根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知》(公通字[2010]23号)第七十九条规定:违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在二十吨以上的。

2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的。

2.非法经营卷烟二十万支以上的。

3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的。

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的。

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的。

4.违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的。

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的。

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的。

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的。

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的。

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的。

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的。

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的。

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的。

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的。

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的。

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的。

4.其他情节严重的情形。

量刑标准

根据刑法第二百二十五条、第二百三十一条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接责任负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

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