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非法经营罪辩护律师:非法经营罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-09-18

张王宏:非法经营罪辩护律师 广强律师事务所

编者按:辩护词,堪称刑事辩护法律文书中的皇冠,是刑事律师智慧、法律、谋略通过书面方式在辩护策略、法律运用、证据质证、逻辑推理、经验阐释中的综合运用,是刑辩律师综合水平与专业功底的集中展现,无罪辩护尤其如此。现实中采取证据辩、法律辩、罪名辩抑或综合辩,则视具体案情及所涉罪名而定。非法经营罪规定在《刑法》第225条,并由司法解释扩张到非法买卖外汇、经营非法出版物、擅自经营国际电信业务、非法生产销售瘦肉精、非法经营食盐、疫情期间哄抬物价、未经许可生产经营烟草、擅自设立互联网上网服务、擅自发行销售彩票、有偿删除网络信息、私自进行生猪屠宰销售、生产销售具有赌博功能的电子游戏设施设备和软件及非法生产经营药品等14个领域。作为专注于金融犯罪辩护与研究的律师,个人关注非法经营罪的原因,在于其与破坏有介证券等管理制度犯罪及破坏外汇管理制度犯罪、非法集资犯罪于特定情况下的竞合关系。本辩护词精选,基于各大法律网站、法律类文本库搜索得来的25篇,并按专业水平、所涉领域、辩护效果、文字表达等标准筛选,按时间顺序排列,涉及委托理财,烟草经营、运输,劳务输出,民间借贷,知识产权,生猪屠宰,医药经营,非法出版物等8类共12篇68000余字,所有署名及表述,忠于网络原文。同时,鉴于司法实务中检察院不起诉往往与律师有效辩护密不可分,故本文收录成功在审查起诉阶段成功实现不起诉的辩护词(法律意见书)两篇。在编纂过程中,透过静默的文字,笔者能真切地感受到律师对法律精义的孜孜不倦追求、对案件事实深刻的归纳分析以及捍卫法治理念的顽强抗争。

目 录

1.陈有西律师:宋某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草经营) 2002年7月16日

2.庄毅雄律师:董杰被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(知识产权) 2009年3月10日

3.李乃久律师:张某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(劳务输出) 2011年1月16日

4.王思鲁律师:赖某被控非法经营一事法律意见书(图书经营)2011年3月11日

5.高宝红律师:张某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(委托理财) 2011年5月30日

6.石伏龙律师:唐某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(民间借贷) 2011年7月18日

7.刘均律师:高某某被判非法经营罪一案二审无罪辩护词(烟草运输) 2011年9月16日

8.颜三忠、詹秋国律师:李萍被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(医药经营) 2011年11月3日

9.蔡晓波律师:黄某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词() 2011.12.26

10.窦荣刚、成强律师:曲某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词 2012年10月23日

11.欧阳林律师:袁某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(生猪屠宰) 2012年11月22日

12.刘志强律师:付志彬被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(图书经营) 2015.10.30

正文:

1.宋某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(精选)

合议庭各位法官:

我受本案被告宋某的委托,为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。

根据对本案事实证据和法律规定的研究,本辩护认为本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案,吴某和宋某的行为依法应受行政处罚,而没有触犯《刑法》,依照“罪刑法定”的基本原则,不构成犯罪。因此决定为其作无罪辩护。

一、非法经营罪的概念和刑法225条的含义

本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动,扰乱市场秩序,并达到情节严重的行为。“非法”的“法”,是有特定范围的,即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第(一)项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念,《刑法》无法全部列举,因此,是指引到专门法来规定的。迄今为止,全国人大和最高法院的立法解释和司法解释,只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定,对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此,只有去对照专门法,即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。

二、《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定

《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章,对违反烟草专卖的违法行为,规定了两种处理方式,即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚,有明确的范围规定。为使法庭全面分析,准确分清罪与非罪的界限,本律师列出全部有刑事罚则的法条:

第36条:生产销售假冒商标烟草制品的;

第38条:倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的;

第39条:伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证;

第40条:走私烟草制品;

第41条:暴力对抗烟草执法;

第42条:执法人员私分罚没烟草;

第43条:执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外,《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释,就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为,不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立:

1、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪;

2、迄今并无明确司法解释,这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围,以非法经营罪来处刑。

3、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动,同“非法倒卖”有质的不同,属于有照的合法经营;而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。

4、即使按超经营范围来理解,《专卖法》也是首选行政处罚,而不是指引刑罚。

为进一步阐明应当如何适用法条,我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。

第25条:有零售证经营者应定点进货;

第26条:无批发证的销售者一次销50条香烟以上,视为无证批发;

第57条:无批发证批发者,由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得,罚款;无刑罚。

第59条:违反第25条超范围经营的,由烟草局暂定批发业务,没收非法所得,行政罚款;无刑罚。

第60条:违反第25条乱进货的,行政处罚同上,无刑罚;

第61条:无零售证经营的,行政处罚同上,无刑罚。

因此,按照专门法律和专门行政法规的规定,本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”,属于违反25、26条的行为,应按57、60条的规定进行行政处罚,即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法,是错误的,是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反,是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为,哪怕数额再大,情节再严重,也只能受行政处罚,而没有刑事上的责任。

研究分析了这些刑法和专门法的概念,本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。

三、本案确定犯罪主体错误

本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错,在确定犯罪主体上同样也是错误的。

个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪,只能是一个主体,而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的,不可分割的。个体工商户在法律上,以工商执照登记的自然人作为法律责任主体,其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中,对个体工商户的法律责任有明确的规定,或列字号,或列执照登记人为被告。

在本案中,“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户,并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证,无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某,即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是她在做,是烟草公司的重点经营大户,并得过守法经营户的奖,烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上,这个店的经营主体是刘某,吴、宋夫妻因为是其家庭成员,结婚后就住在同间屋的楼上,这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为,只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦,才揽到下辈头上。要追究责任,也只能追究执照登记者,如确属他们夫妻在经营,也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人(实际上按其理解还可以起诉三人,连刘某一起起诉),并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究,且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额,这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。

四、有照经营和无照经营要有本质区别

我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大,被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立;二审法院以有照生产不属犯罪,只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动,许可证号0795,其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点,即进货渠道不正规,向王祥林进了部分货;销售一次超过了50条的限额。但这种违规,并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上,从烟草公司批发帐单上可以证明,刘某户一直是嘉善守法经营的大户,烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的,她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利,根据公安审讯笔录,也只有二千余元,经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪,不是非常恶劣的一般不追究,对这样有执照的个体工商户,从刑事策略上看,我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡,因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路,而主要是依靠行政执法。

五、关于本案的事实和情节

讲清了以上五条(网上原文如此-编者注),吴宋两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。但为法庭查明真相起见,还是向法庭陈述一下事实和指出起诉中的不准确之处。

针对起诉书,经过逐笔核实,宋某违规买入有四次,171755元;超50条卖出有两次,25398元;让王祥林从嘉善有照经营户朱玉林处进货69010元。吴某违规进货一次,30465元;超50条销售一次,24219元。两人的违规经营额都不是检察所认定的各37万余元。由于吴有替妻子挑责任的意图,其供述有的不实,有的只有口供没有旁证,有的重复。

在情节上,还有这些因素必须考虑:1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象,导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路,才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱,现在倒过来要追究他,不合情理。这一事实可以去调查,烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的,总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大,后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍,抓典型要老虑执法的平衡,尤其是刑法涉及人身权财产权,不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。

合议庭各位法官:概括本辩护律师的上述意见,我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪,应该由烟草主管行政部门根据查明的事实,实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法,判决两被告人无罪,当庭释放。谢谢法庭。

辩护人:陈有西律师

2002年 6月19 日,7月16日(两次开庭)

注:上述案件,历经检察院撤诉、重新起诉、一审判决无罪、检察院抗诉、二审法院宣判无罪后生效

2.董杰被控非法经营罪一案一审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员:

上海市三石律师事务所接受董杰的委托,指派庄毅雄律师担任董杰、陈珠非法经营罪一案中被告人董杰的辩护人。 辩护人接受委托后阅读了卷宗材料、查阅了法律法规,并且浏览了大量资料,对本案的事实有了深入了解。辩护人认为起诉书指控被告董杰犯有非法经营罪的事实认定不清和法律适用不当。根据刑法的罪刑法定和疑罪从无原则,辩护人依法为其作无罪辩护。

辩护人的辩护观点为:

1、技术保护措施不属于著作权利,破坏技术保护措施不构成侵权;

2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;

3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。

现依据相关事实及法律规定,辩护人围绕以上辩论观点发

表如下辩护意见,供合议庭参考。

第一章 外挂的法律性质

一、外挂的性质

外挂在英文里为plug-in ,中文为插件。在网络游戏中,外挂是指故意编制的,以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。

外挂有很多种类,例如,(1)根据与客户端的关系,外挂可分为:依附于游戏客户端的外挂和独立于游戏客户端运行的外挂。(2)以功能为标准,可将外挂分为:作弊类外挂、辅助操作类外挂、机器人外挂。(3)根据外挂与游戏程序的关系,外挂可分为:复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。

二、与外挂有关的法律法规

1、《关于开展对“ 私服” 、“ 外挂” 专项治理的通知》

“ 私服” 、“ 外挂” 违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。“ 私服” 、“外挂” 违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。(摘自新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“ 扫黄”“ 打非” 工作小组办公室《关于开展对“ 私服” 、“ 外挂” 专项治理的通知》,以下简称“ 新出联[2003]19号文” )

2、《关于网吧下载提供“ 外挂” 是否承担法律责任的意见》 网吧下载“ 外挂” 程序并向顾客提供,或者明知下载“ 外挂” 程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。(摘自国家版权局《关于网吧下载提供“ 外挂” 是否承担法律责任的意见》,以下简称“ 国权办[2004]19号文” )

三、并非所有的外挂都违法

并不是所有的外挂都违法。例如著名的外挂“ 按键精灵” ,属于游戏辅助工具。“ 按键精灵” 外挂模拟鼠标、键盘完成游戏操作,这就等于把硬币卡住键盘,实现挂机练技能功能。由于大多数网络游戏设置了“ 按键精灵” 的出现反而减少用户在游戏中简单重复的操作。这就如在游泳项目中,游泳运动员穿鲨鱼泳衣能提高速度一样,鲨鱼泳衣只不过是游泳的辅助工具,并不能因为穿鲨鱼泳衣而说运动员作弊;相反,鲨鱼泳衣促进了游泳运动的发展。可见,外挂,作为游戏辅助工具本身肯定是合法的。

那哪些外挂是违法的呢?通过新出联[2003]19号文与国权办[2004]19号文可以看出,外挂在“ 破坏技术保护措施” 且“ 修改作品数据” 的情况下,才构成违法。“ 破坏技术保护措施” 侵犯的是作品的技术保护措施,对应的法条为《著作权法》第四十七条第(六)款;而“ 修改作品数据” 侵犯的是保护作品完整权,对应的法条为第十条第(四)款、第四十七条第(七)款。

当然,犯罪一定违法,但违法并不一定犯罪。后文会对此进行论述。

四、应当对本案“ 冰点传奇” 外挂的性质进行认定。

由于外挂有很多种类,而且外挂只有“ 破坏技术保护措施” 且“ 修改作品数据” 的情况下,才属于违法。因此,在本案中,有必要对“ 冰点传奇” 外挂的性质进行认定。看“ 冰点传奇” 外挂属于哪种类型的外挂?看“ 冰点传奇” 外挂属于“ 破坏技术保护措施” 或“ 修改作品数据” ?

五、公诉机关、审判机关在办理本案之前应当对外挂有所了解

在公诉机关和审判机关中,大多数检察官和法官在没有玩过网络游戏、没有使用过外挂的情况下,带着有色眼镜,一看到外挂就觉得是作弊软件、是违法软件。若一位没玩过网络游戏,不了解网络游戏的审判人员,做出的判决很有可能是不公正的判决。

作为传统大众媒体,宣传对象是绝大部分不玩网络游戏的老百姓,在对外挂没有正确认识的情况下,大肆宣扬,把外挂宣传成恶魔一样,这样的媒体宣传也不利于本案的公正判决。

作为公诉人员和审判人员,在办理本案的时候,应该去玩一段时间网络游戏,亲身体会一下网络游戏玩家对网络游戏运营商以及外挂经营者的爱恨交加;并且多看看网络媒体对外挂的宣传和评论。不然的话,在审判过程中,审判人员、公诉人员、被告人、辩护人就案件无法互相沟通,怎么能查明案件事实作出公正判决呢?

第二章 本案无法参考之前有关外挂的判例

一、张左峰等非法制作、运营《QQ 幻想助理》外挂案 深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第803号《刑事判决书》摘抄:

查明事实部分:

1、被告人韩波在2005年4月编写了《QQ 幻想》游戏的外挂软件,将该外挂软件及其源代码提供给被告人张左峰;

2、被告人张左峰获取该外挂软件后,将该外挂软件取名《QQ 幻想助理》,并购置4台服务器,用于该外挂软件的经营。

3、被告人张左峰先后找到被告人刘晓雷、齐智伟、何晋雄等人,共同对《QQ 幻想助理》进行经营。

4、被告人刘晓雷负责网站建设、数据库维护,外挂用户验证登陆系统的开发设计以及用户信息、外挂销售信息等数据库的维护和统计。

5、被告人齐智伟负责《QQ 幻想助理》中新功能的程序写入、外挂更新、外挂的测试等技术工作。

6、被告人何晋雄负责《QQ 幻想助理》总代理销售,负责以电子充值卡“ 助理一卡通” 的形式在互联网上销售给其他销售商。

法院评析部分:被告人张左峰,刘晓雷,何晋雄,齐智伟,韩波违反国家规定,通过出版并发行非法互联网出版物《QQ 幻想助理》进行牟利,严重扰乱了市场秩序,非法经营数额已达人民币194534.5元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。

二、谈文明等非法制作、运营《恶魔的幻影》外挂案 北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号《刑事判决书》与北京市第一中级人民法院(2007)一中刑终字第1277号《刑事判决书》摘抄:

查明事实部分:

1、被告人谈文明未经授权或许可,在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发出“007传奇3外挂” 计算机软件(以下简称007外挂软件)。

2、被告人谈文明等人设立“007智能外挂网” 网站(www.wg1818.com )和“ 闪电外挂门户” 网站(www.wgdoor.com ),上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。

3、被告人刘红利负责外挂软件销售,被告人沈文忠负责网站日常维护。

4、在北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,被告人谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器,在恢复开通“ 闪电外挂门户” 网站的基础上,先后设立“ 零零发:传奇3智能外挂” 网站(www.wg0008.com )和“ 超人外挂” 网站(www.wg8888.com ),继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂” 计算机软件、“ 超人传奇3外挂” 计算机软件,提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的“ 闪电外挂门户” 网站销售上述两种外挂软件的点卡。

法院评析部分:被告人谈文明,刘红利,沈文忠以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人,出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪,应予惩处。

三、本案与以上两个外挂刑事判例的区别,无法参考适用之前判例

以上两个外挂刑事判例中,被告人都是非法制作、运营外挂者,被告人侵犯的是国家出版管理秩序。

而在本案中,被告人董杰、陈珠在了解到利用外挂程序可以代游戏玩家代练升级并可从中牟利,遂向他人购买外挂经营代练升级。与客户之间,被告人董杰、陈珠接受客户的委托,使用外挂为客户代练升级;与外挂制作运营者之间,被告人董杰、陈珠在接受客户委托每使用外挂为一个游戏账号代练的同时,需向非法制作、运营外挂者支付外挂使用费用。被告人董杰、陈珠所赚取的,只不过是客户委托代练费与外挂使用费用之间的利差。

与以上两个外挂刑事判例中被告人非法制作、运营外挂不同的是,本案中被告人董杰、陈珠并没有非法制作外挂、也没有运营外挂,而只是接受客户委托使用外挂代练牟取利差。与以上两个外挂刑事案件所侵犯的国家出版管理秩序不同的是,本案中并没有实施发行和复制的行为,并没有违反国家出版管理秩序。

可见,被告人董杰、陈珠所实施的是“ 接受客户委托使用外挂代练牟取利差” ,与以上两个刑事案件性质完全不同,无法参考适用以上判例。

第三章 “ 冰点传奇” 外挂的法律性质

一、本案中“ 冰点传奇” 外挂的类型

在本案中,被告董杰、陈珠“ 接受客户委托使用外挂代练牟取利差” 过程中,所使用的“ 冰点传奇” 外挂属于(1)独立于游戏客户端运行的外挂;(2)机器人外挂。

(1)本案中“ 冰点传奇” 外挂独立于游戏客户端运行,可以在完全无人控制的情况下完成非常复杂的操作,对各种突发事件进行判断和处理。

(2)本案中“ 冰点传奇” 外挂属于机器人外挂,为了实现特定任务而将需要玩家反复操作的工作交给计算机进行处理。该类外挂具有一定的智能性,可根据游戏进行的不同阶段发出不同的指令,从而代替游戏者进行一些简单的判断。

二、本案中“ 冰点传奇” 外挂的性质

本案中“ 冰点传奇” 外挂仅仅是在破译网络游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议后,在完全无人控制的情况下,模拟客户端向网络游戏服务器端交换指令,完成非常复杂的操作,将玩家反复操作的工作交给计算机处理。

在技术层面,该“ 冰点传奇” 外挂仅破坏了网络游戏服务器与客户端之间的技术保护措施,模拟客户端与网络游戏服务器端交换指令。“ 冰点传奇” 外挂指令的类型和加密方式与网络游戏服务器端相同,这使得网络游戏服务器端误认为“ 冰点传奇” 外挂为客户端而实现网络游戏的操作。网络游戏服务器不会因为“ 冰点传奇” 外挂而产生任何的破坏。 “ 冰点传奇” 外挂的工作性质实质上是在破坏技术保护措施后,模拟客户端;“ 冰点传奇” 外挂并不修改服务器数据。

三、技术保护措施的性质

我国的《著作权法》第四十七条第一款第六项规定中对于技术措施的表述为:“ 权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。”

我国《著作权法》的表述中,首先明确将版权人以及相关权利人作为实施这一技术措施的主体;其次,说明了技术措施是版权人的一种积极行为而不是消极行为,从而有利于版权人能够尽早行动,积极地采取技术措施保护自己的权利。缺点则在于:第一,回避了技术措施究竟是否可作为版权人的一项权利的问题,知识产权权利法定原则,立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权;第二,未能说明技术措施有效性的含义,从而使得实施技术措施的权利人不能判定究竟应该采取何种程度的措施才会为法律所承认;第三,在技术措施的属性说明方面,仅将技术措施定义为一种“ 方法” 。

从立法来看,技术措施被看成是版权人的一项新型专有权利的观点并没有得到认可,即技术措施仅仅被视为版权保护的一种方法或“ 手段” 而不是权利。

四、破坏技术保护措施并不一定构成侵犯著作权

立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权,著作权人采取技术保护措施并不是著作权法所列举的17项著作权利,即技术保护措施仅仅被视为版权保护的一种方法或手段而不是权利。而破坏技术保护措施行为本身不构成侵犯著作权利(以下特指《著作权法》第十条所列举的17项著作权利)。

例如,在软件注册破解中,将软件注册所采用的技术保护措施进行破解并不对软件本身著作权构成侵权;只有将软件破解之后,复制出售才构成对著作权的侵权。这是因为,软件注册的技术保护措施本身不具有著作权利。

可见,由于技术保护措施并非著作权利,破坏技术保护措施并不侵犯任何著作权利;只有在破坏技术保护措施之后,实施了具体侵犯著作权利的行为,该行为构成侵犯著作权利,例如在破坏技术保护措施之后,对作品进行发行、复制、修改作品。

五、即使“ 冰点传奇” 外挂修改了服务器的数据,数据也不具有著作权

网络游戏软件具有著作权;网络游戏数据库具有著作权;但是网络游戏数据库内的数据不具有著作权。修改数据库内数据而不破坏数据库结构或软件的,不构成侵犯著作权利;最多也就属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为。 退一万步讲,“ 冰点传奇” 外挂修改了网络游戏服务器的数据,由于这些数据由玩家游戏自动生成,不具有独创性,不具有著作权。由于数据不具有著作权,“ 冰点传奇” 外挂也不构成侵犯著作权利。而侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为在《刑法》上并不构成犯罪。

第四章 被告人董杰、陈珠不构成犯罪

一、被告人董杰、陈珠不构成破坏计算机信息系统罪 被告人所使用的外挂仅通过破坏技术保护措施,实现网络游戏的自动控制,其目的也是希望借游戏的正常运行而牟利。并未造成“ 计算机信息系统不能正常运行,后果严重” 。

二、被告人董杰、陈珠不构成侵犯著作权罪

由于破坏技术保护措施不属于侵犯著作权利,被告人董杰、陈珠都不构成侵犯著作权,对于侵犯著作权罪更无从谈起。即使破坏技术保护措施后又修改了网络游戏服务器数据的,由于数据不具有著作权,其行为也只不过属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为,不构成侵犯著作权罪。

三、被告人董杰、陈珠不构成非法经营罪

由于本案与之前的两个外挂刑事案件有很大的不同,被告人董杰、陈珠只是“ 接受客户委托使用外挂代练牟取利差” ,并不制作、运营外挂,不具有复制和发行的行为,不违反国家出版管理秩序。本案不能参考适用之前的两个外挂刑事判例。

公诉人认为,被告人董杰、陈珠违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第(二)款、第十九条第(一)款,属于《刑法》第二百二十五条第四项“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ,构成非法经营罪。

公诉人的法条依据缺乏合理性,有悖罪刑法定原则。照公诉人这么推断,一切违法经营行为都构成非法经营罪了。这样一来,非法经营罪完全变成了口袋罪,有悖立法者本意。

辩护人认为,立法者本意并非将“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 视为经济领域中无所不包的“ 口袋” ;非法经营罪定义应为:违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。首先,刑法第225条先列举三种具体的非法经营的情况后,再规定“ 兜底条款” 的。因此对“ 兜底条款” 的理解必须联系前面三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为才符合“ 兜底条款” 的规定。其次,“ 兜底条款” 中有“ 严重扰乱市场秩序” 和“ 违反国家规定” 的限制,并不是处罚其他全部的扰乱市场秩序的行为。再次,刑法第13条的但书规定,也能将不值得用刑法加以规制的扰乱市场秩序的行为排除出犯罪的范围。

本案中,即使被告人董杰、陈珠违反了《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第(二)款、第十九条第(一)款,也无法构成非法经营罪。非法经营罪在版权领域的适用是有条件的,只有当侵权者----包括侵权复制品的销售者----不具有相关的从业资格时,司法机关才能以非法经营罪处罚情节严重的侵权者(详见《非法经营罪在版权领域的适用》)。司法实践中,部分司法机关在打击盗版中,仅因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的“ 门槛” 高或举证难度大,就以非法经营罪处罚盗版者的作法是完全错误的。加强版权的刑法保护当然是有必要的,但加强版权的刑法保护必须以正确适用刑法为前提。

第五章 被告人董杰、陈珠不构成犯罪的法理分析

1、技术保护措施不属于著作权利,破坏技术保护措施不构成侵权;

2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;

3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。

在本案中,被告人董杰、陈珠所实施的是“ 接受客户委托使用外挂代练牟取利差” 行为。而在我国,现在并没有任何的国家规定(特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令)破坏保护措施、修改服务器数据属于犯罪。对于破坏技术保护措施、修改服务器数据行为并没有任何刑法条款可以刑事处罚。

第六章 本案只不过是一种不正当竞争行为,对其适用行政处罚即可通过以上分析,董杰、陈珠的行为并不构成犯罪,充其量只不过是一种侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为。 本案可借鉴相关答复文件进行行政处罚。

国家版权局于2004年4月16日发布《关于网吧下载提供“ 外挂” 是否承担法律责任的意见》,即(国权办[2004]19号)文。在:“ 根据你局请示反映的情况,网吧下载” 外挂“ 程序并向顾客提供,或者明知下载” 外挂“ 程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利,管理电子信息的侵权行为。侵权行为同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可以处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。网吧有足够的证据证明显示器提供的” 外挂“ 程序非其下载,且确不知情的,应当删除下载的” 外挂“ 程序。拒不删除的,可以故意侵权论处。”

网吧下载“ 外挂” 程序向顾客提供使用,与本案被告人购买外挂并接受顾客委托代练行为有很多近似的地方:① 目的相同,为了牟利。只不过网吧鼓励顾客长时间使用外挂挂机练级以间接方式牟利。② 工具相同,都使用外挂;③外挂来源相同,向外挂开发、运营、销售人员购买;④ 结果相同,帮助顾客练级。

两者唯一不同点就是,前者操作外挂程序的人为顾客,而后者操作外挂程序的人为被告人,但被告人也是接受顾客委托代为操作。虽然操作外挂程序的人不同,但是由于外挂能够自动控制网络游戏,并不暂用操作人大量的时间。 可见,两者实质基本一致。而根据国权办[2004]19号文,网吧下载“ 外挂” 程序向顾客提供使用至多属于行政处罚案件,并不构成刑事犯罪。同样,本案至多属于行政处罚案件。

第七章 即使认定非法经营罪,也缺乏认定的证据和法律依据

即使适用《刑法》第二百二十五条第四项“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 而构成非法经营罪,公诉机关必须提供一切有利证据证明已达到严重的程度。但是公诉人并没有提供任何客观证据证明该行为已经达到严重的程度。

而且,对于《起诉书》上“ 因董杰、陈珠所使用的‘ 冰点传奇’ 外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失,从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。同时,又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平,引起了众多游戏玩家的不满和投诉,严重影响了盛大公司的生产经营秩序。” 公诉人也并未提供任何客观证据予以证明。

对于《起诉书》认为的“ 情节特别严重” ,非法经营罪都有司法解释来规定什么金额范围构成情节严重,什么金额范围构成情节特别严重。而本案中,公诉人回避了这个问题,并没有提供任何法条依据证明本案已经构成“ 情节特别严重” 。

第八章 游戏的公序良俗应由经营者来构建,由公诉机关维护虚拟秩序欠妥

非法经营罪所侵犯的客体为社会主义市场经济秩序,而公诉机关将此罪适用于盛大公司网络游戏秩序之中,来维护盛大公司的生产经营秩序,甚是可笑。

网络游戏玩家都知道,网络游戏运营商在网络游戏中是立法者(网络游戏规则制作者)、又是司法者(网络游戏秩序的裁判者)、还是执法者(网络游戏管理员)。更甚的是,在有的网络游戏中,网络游戏运营商还担当游戏参与者,向玩家出售贵重道具牟利。就比如在现实生活中的足球圈,FIFA 是网络游戏运营商的人,裁判是网络游戏运营商的人,对手是网络游戏运营商的人,连FIFA 仲裁法庭

的仲裁员也是网络游戏运营商的人,那还玩什么足球。在网络游戏中,网络游戏玩家原本就属于弱势群体。

若网络游戏玩家违规,网络游戏运营商完全可以以封号、降级、封停等方式在网络游戏虚拟环境中对玩家进行处理,以警示玩家使用外挂。而且网络游戏运营商可以在网络游戏中建立一整套完善的制度,以避免网络游戏中外挂的泛滥。

而公诉机关在网络游戏运营商可以得到自力救济的情况下,使用公权力来替盛大公司维权。到底维护的是国家利益还是盛大公司的利益?!

盛大公司完全可以自力救济,即通过民事诉讼获得赔偿。

综上所述,根据罪刑法定原则,被告人董杰、陈珠使用外挂代练牟利行为并不属于犯罪行为。不仅不构成非法经营罪,而且也不构成其他罪名。请求贵院依法认定被告人董杰、陈珠无罪,并作出无罪判决。

上海市三石律师事务所

辩护人:庄毅雄律师

2009年3月10日

3.张某涉嫌非法经营罪一案一审无罪辩护词

审判长、审判员:

江苏苍梧律师事务所接受本案被告张某的委托,指派本律师作为其辩护人参与本案诉讼,现依据事实与法律发表辩护意见如下:

一、公诉书确认的犯罪数额和人数不实

本案中,张某实际经手办理的人数只有8个人,且实际收取的费用一共17.5万元。庭审中,王某陈述将所有的款项都交给了张某,所有的人都是张某办理的,且举证两张收条予以证明,但是,本辩护人认为,两张收条不具有真实性。首先,王某在庭审中,只承认办理过安徽宏亚公司的六个人,且是帮忙的,但是在潘、沈、孙、蔡等受害人询问笔录中,均陈述“听说王某、李某搞出劳务已经三四年了,所以就找到他们”。而本案中的张某是在2009才注册公司,所以在此前,王某、李某一直在从事以营利为目的劳务中介行为。庭审中,王某陈述其并没有收钱,完全不符合常理;其次,2009年12月20日,李某汇款五万元给张某(见张某卷宗131页),然而庭审中,李某陈述部分款项是给现金,且是在东辛农场给付的。那么收条出具的时间,与其给付现金的时间不相符合,前后明显矛盾;更有,既然有部分款项是银行汇款,那么收条中的数额应该冲抵掉,为什么又打一张全额的借条呢?这更不符合常理。所以,对于两张收条的认定,应该综合本案中的案情,依法采纳张某陈述,收条只是为了让王某好让工人交待而出具的,并非真实的。

最后,针对两张收条,张某在出具完后,保存了与王某的多次通话录音,均可以证明,两张收条是为了王某向工人交待所用,并非真实的资金往来。由于录音是由张某保存,所以开庭前并不知道有此录音,开完庭后,经张某告知,才找到此录音,恳请法庭给予举证证明。

二、张某行为的性质认定

公诉书指出“张某在不具有外派劳务资格的情况下,一起进行非法经营活动”。根据2010年3月25日,南京公司上海部经理杨勤福的询问笔录“在2009年11月,具体时间我记不起来了,我们雨花公司在安哥拉有电信工程,公司总经理王小亭在安哥拉负责,王小亭总经理打我电话说,安哥拉工程的工地上,缺少挖掘机驾驶员,叫我为安哥拉工地上找几名挖掘机驾驶员,因我和梁月红是好朋友,又知道他有中介公司,我就打电话给他,叫他介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机,我就是打电话对他讲的,没有写协议或委托书给她,她也同意了。过几天张某打我电话,说是梁月红让打电话的,也要介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机,并且说他是山东寿光咨询有限公司经理。我也同意了。后来,这几个人都是梁月红、张某安排体检、面试的。之后,我让梁月红把安排到安哥拉做挖掘机驾驶员的名单和护照送给我,由我再把护照通过扫描在网上传到安哥拉我公司的工地的,由他们去办理邀请函,内容我也看不懂,后来我拿着邀请函到安哥拉驻中国大使馆办理签证的。在2009年12月2日,梁月红把这10名驾驶员带给我们,2009年12月到达安哥拉,因为蔡真华,沈雷、孙健、潘二刚、孙健才这五个人不干活,自己就回国了。另外五个挖掘机驾驶员在安哥拉工作了,且都与我们公司签订了劳动合同”及2010年1月26日,南京雨花电信工程翟新京讯问笔录“在四五年前,我们雨花就在安哥拉做工程,以前做小,现在做大了,现在有100多个人,工人到安哥拉都是我们公司带到安哥拉的,有的是我们公司自己招的,有的是委托别的公司招的”。

以上杨勤福、翟新京陈述的关于整个招工的经过,从证言可以证明:张某招收工人是接受安徽宏亚公司的委托,与工人建立劳动关系的主体是南京雨花电信有限公司,所以,张某的行为应该只是劳务中介服务行为,其行为,正是我国《合同法》第424条(居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同)所规定的居间行为,所以,其承担责任也应该是民事赔偿,而并非刑事责任。

三、南京公司招工行为的性质

从南京雨花电信公司的工商登记可以看出,其是国内企业,那么,张某做为中介机构,代南京雨花公司招工,并不属于外派劳务行为,更不属于对外劳务合作行为,《中华人民共和国对外贸易法》第十条规定“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”

《对外劳务合作经营资格管理办法》(2004年1月12日经商务部第1次部务会议和2004年7月15日经国家工商行政管理总局局务会议审议通过)第三条规定“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”。

因此,对外劳务合作应该是与境外的企业签订合同,本案中张某仅仅是为南京市雨花电信工程有限公司介绍几名工人,其行为并非从事对外劳务合作的行为,从提供的钱款凭证也可以看出,其收到王某、李某的中介费用后,又将钱打给安徽宏亚公司,张某从中赚取的仅仅是部分中介费用。综是,张某为一国内企业招工并不属于对外劳务合同,也不是外派劳务行为。

四、即使从事外派劳务中介行为,不能构成非法经营罪

《境外就业中介管理规定》:“本规定所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。”

上规定所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业,或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业,提供相关服务的活动。经批准,从事该项活动的机构为境外就业中介机构。而本案中,张某没有与外方雇主签订任何合同,所以其不属于境外就业中介行为,那么如果从事外派劳务中介行为,是否应该承担刑事责任?

根据《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

因此,该罪犯罪构成中的客观方面要件是:违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,且情节严重的行为。

《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。

公诉机关举证的灌云县公安局、潍坊市商务局相关的《证明》中,均提出张某及山东寿光咨询有限公司不具有介绍外派劳务的资质,认为不具备经营资格的法律依据是商务部、工商行政管理总局《对外劳务合作经营资格管理办法》、江苏省政府、连云港市政府的相关文件规定,可见其法律依据是政府部门规章与其他规范性文件。本辩护人遍查我国的法律,也没有发现全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,或国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中,有对外派劳务中介进行过明确的规范。

因此,即使从事非法劳务中介的经营行为,由于全国人大及其常委会的法律与国务院的行政法规,对此没有明确的规定,因此不应认为其构成非法经营罪。

五、即使非法经营外派劳务中介的法律后果是什么

参照《境外就业中介管理规定》(2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局令第15号公布)第三十三条规定“单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任”。

可见,对于非法进行中介经营的法律后果是行政责任,而非刑事责任。

六、对《刑法》第225条第四项的理解与适用

公诉机关认为张某违反《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。

根据不同的定义,可以有若干的“秩序”,有国际秩序、国内秩序,有政治秩序、社会秩序、经济秩序、文化秩序,还有市场秩序。刑法规定非法经营罪是扰乱“市场秩序”的行为,而不是扰乱“市场经济秩序”或者其他秩序。

“市场”一词,商务印书馆出版《现代汉语辞典》的解释是:①商品交易的场所,②商品行销的区域。上海辞书出版社出版《辞海》的诠释是:①商品买卖的场所,②一定地区内商品或者劳务的供给和有支付能力需求间的关系。根据“市场”词义和刑法第225条整个法律条文的内容,“市场秩序”当属商品交易场所的秩序,有其特定的含义,特定为商品交易场所的秩序。因此,根据法律条文的用语,刑法第225条规定非法经营罪第四类情形所指向的最终对象是经营商品(产品),而经营劳务中介行为属于提供服务行为,根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》“15、人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能。。.。。.商品和服务之间是否具有较大的关联性。”这充分说明商品和服务是两个不同的概念,二者之间有严格的区别,所以商品中不包括服务。换言之,刑法第225条非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为,而不包括提供服务的非法经营行为。

非法经营罪的客观要件还要求非法经营行为扰乱市场秩序是“严重”的。违法从事外派劳务中介是提供服务,而不是经营商品,不可能扰乱市场秩序,即商品交易场所的秩序,同时,本案中,张某在2009年刚刚成立的公司,其介绍的工人不到十人,所收的中介费用几万元,不可能达到严重扰乱市场秩序,当然更不可能属于刑法规定的非法经营罪的“严重扰乱市场秩序”。

以上意见,敬请法庭慎重考虑!

江苏苍梧律师事务所

李乃久律师

2011年1月16日

4.关于赖某、张某浩、张某刚被控非法经营一事法律意见书

致某市人民检察院:

我受赖某妻子的委托以及广东广强律师事务所的指派,依法在赖某、张某浩、张某刚被控非法经营一案中为赖某提供法律帮助。2011年3月7日,广东省扫黄打非领导小组办公室收到对广州智星文化传播有限公司(以下简称“智星”)及其负责人赖某非法出版经营的举报;当月21日,广州市文化市场综合行政执法总队(以下简称“广州文化执法总队”)前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查,以涉嫌发行非法出版物为由登记保存了相关物品;当月25日,赖某、张某浩在广州文化执法总队接受调查询问后即被移交广州市公安局立案侦查,当天被刑事拘留。目前,该案有可能呈交贵院审查批准逮捕。

我在接受委托之后,全面了解了案件的经过并查阅了相关资料。为了使贵院审查批捕的办案人员更好地了解本案,特将以下事实理由与法律分析陈述如下:

本案中,作为智星负责人的赖某被控非法经营一万多册图书,表面上达到了刑事立案的标准。但是,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有单独的售价,只能随正式出版物《中考必备》赠送。其内容已经学名出版社审查,《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。对于这些赠书的鉴定是由广州文化执法总队委托作出,并未听取当事人陈述,缺乏必要的公正性,而“私自印刷、非法出版”的鉴定结论实际上完全忽略了学名出版社已经审查内容并查验样书的事实,是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的,事后也未送达,不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。在主观方面,智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查,包括其在内的《中考必备》样书也通过了学名出版社的查验,作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均系合法;在客观方面,这些赠书在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,实际上,将这些赠书与正式出版物《中考必备》配套,赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。具体陈述如下:

一、《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有单独的售价,只能随正式出版物《中考必备》赠送。这些赠书的内容已经学名出版社审查,《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。

本案中,《中考必备》是由学名出版社正式出版的出版物。赖某代表智星和学名出版社签订包销合同,发行《中考必备》。而为了方便购买的教师与学生使用,便将《中考必备》中的“英语考纲词组、词汇表”以及“教师使用”部分分别装订成《英语考纲词组、词汇表》与《教师用书》,并标明随书赠送(《英语考纲词组、词汇表》按1:1赠送,《教师用书》按100:1赠送,这在封面均有标明,见附件3)。关于这些赠书的性质,学名出版社在一份证明中做了如下说明:“系列是我社正式出版物(含:随书赠送的教师用书、语文和英语小册子),特此证明。”(该《证明》原件赖某于2011年3月25日前往广州文化执法总队时已被扣留,复印件见附件4)学名出版社已对这些赠书的内容进行审查,而《中考必备》正式发行前赖某提交学名出版社查验的样书也包含这些赠书。

这些赠书虽没有标明出版社、书号,但内容并无不妥,也未标明售价,不能单独发行,客观上并不具有严重的社会危害性,不应动用刑法来调整;再说,虽然出版社对于这些赠书形式的“合法性”没有最终的确认权,但是,在学名出版社对这些赠书的内容进行审查且查验包括赠书在内的样书之后才对《中考必备》附赠这些赠书,而且,也没有明确的法律依据对这些赠书的性质进行定性,赖某主观上完全不知这种行为会违反法律甚至有可能触犯刑律。

广州文化执法总队曾于2011年3月21日前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查,并以上述赠书为非法出版物为由,进行了现场登记保存。当时,由于印刷以及运输的需要,随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》与《中考必备》是分开包装的。

但是,这些赠书完全不可能单独流入市场,因为在正式进入发行渠道之前,这些赠书全都会与《中考必备》一起包装。如果将这些赠书与正式出版的《中考必备》彻底分开,那么无出版社、无书号,从表面看似完全的非法出版物,但实际上,其内容以及通过附赠的形式随《中考必备》发行是经过学名出版社同意的。

二、“非法出版物”的鉴定结论实际上是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的。鉴定是由广州文化执法总队委托作出,并未听取当事人陈述,缺乏必要的公正性,而且事后也未送达当事人,不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。

《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》不可能与《中考必备》分开发行, “非法出版物”的鉴定结论又是怎么得出的呢?

前已提及,广州文化执法总队在2011年3月21日现场调查智星位于花都的仓库时,只是登记保存了《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》。而在提交广州市出版物鉴定委员会鉴定的时候,广州文化执法总队并没有将《中考必备》连同《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》一起提交。广州出版物鉴定委将这些赠书作为“单独出版物”理解,但目前没有明确的法律依据对在正式出版物附赠资料的行为予以定性。对此,文化执法部门与新闻出版部门有着不同的理解。文化执法部门认为,只要没有书号、没有出版社,那就是非法出版物,但是,新闻出版部门则认为只要附赠的资料随正式出版物一起包装,则不存在“非法出版物”的说法。实际上,这些赠书实际上不可能与《中考必备》这一正式出版物分开,并非是可以单独出售的“出版物”。这些赠书是否属于“非法出版物”,应该与《中考必备》一起,作为一个整体委托鉴定。

而且,广州出版物鉴定委在鉴定的过程中没有听取赖某以及学名出版社的陈述,完全忽略了这些赠书的内容已经学名出版社审查且发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书同样包含这些赠书的事实,事后也没有向当事人送达鉴定结论。人为地将《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》这一附赠品与《中考必备》分离委托鉴定,而且也未听取当事人的陈述,送达鉴定结论,这不得不让人怀疑其中是否存在猫腻,由此得出的鉴定结论也不能直接作为赖某涉嫌非法经营的证据。根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第二款的规定:“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧,或者应当事人申请要求重新鉴定的,可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”对此,赖某在必要的时候将申请新闻出版部门对这些赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定。

三、发行非法出版物构成非法经营罪,犯罪嫌疑人主观上应当知道所发行的为非法出版物。但在本案中,智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查,发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书也包含这些“非法出版物”,作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均系合法。

实际上,将词汇表、习题答案装订在正式出版的教辅书籍之中并不方便购买的学生、教师使用,而通过附赠的方式配套使用是许多出版、发行单位极其常见的做法。

对于在正式出版物中附赠资料这一行为的性质,法律并未作出明确规定,更何况,赖某仅仅是一家图书零售、批发单位的负责人,在有专业出版社出具正式出版物证明且样书也通过查验的情况下,根本没有任何理由怀疑上述赠书涉嫌非法。赖某坚信《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》随《中考必备》附赠完全合法,这一点从赖某在广州文化执法总队对其进行调查之后,主动配合、希望尽快查清事实的态度也可以反映出来。而且,《中考必备》本身也长期被盗版侵权,我作为法律顾问,尽管不知赠书的情况,但也受托在该套丛书后面为智星发表了打击盗版的律师声明。试想,如果赖某知悉甚至有丝毫怀疑《中考必备》涉嫌非法,又怎么可能如此高调而又大费周章地去打击盗版呢?唯一合理的解释,就是赖某在主观方面完全没有非法经营的故意。

四、《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。实际上,将《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》随正式出版物《中考必备》附赠,赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定(即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为),以非法经营罪定罪处罚。”

在本案中,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》只是属于普通的教辅资料,在内容上不存在上述司法解释第一条至第十条规定的情况。而且,如前所述,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有任何定价并注明是“随书赠送”,实质上并没有单独进入市场流通领域。这些赠书虽然在形式上单独装订,但是,纯粹是为了方便购买的学生与教师使用,以附赠的方式随《中考必备》配套,并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

试想,只是为了方便购买的学生与教师使用,将内容经过学名出版社审查而且在发行前随《中考必备》一起作为样书交学名出版社查验的赠书,与《中考必备》分开装订,因为这样一种形式上的分开就会严重扰乱社会秩序与市场秩序并由刑法进行规范,这显然不是立法的原意。

综上所述,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》实际上只是随正式出版物《中考必备》附赠。这些赠书是否属于“非法出版物”,法律并未明确进行规定,不能仅对其自身进行独立鉴定就得出结论。而且,赖某主客观上均不符合非法经营罪的构成要件。如果将这些赠书随《中考必备》附赠存在问题,实质上也不应属于涉嫌刑事犯罪的范畴。

以上意见,尊请考虑!

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2011 年3 月11 日

注:此案以检察院撤回起诉结案

5.张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词

审判长、审判员:

陕西浩公律师事务所接受本案被告人张xx 之妻黄xx 的委托,指派高宝红律师担任张xx 辩护人。庭前,我仔细查阅了本案的有关案卷材料,会见了被告人,并对与本案有关的事实进行了调查了解,通过庭审,对本案案情有了更加清楚的了解。辩护人认为:本案对张xx 代理操股的行为定性错误,事实不清,证据不足,对被告人张xx 的指控的罪名不成立。现依据法律和事实提出被告人张xx 无罪的辩护意见:

一、公民之间委托炒股不构成非法经营

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

我们认为作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为,其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动。通常指市场主体以营利为目的的营业(包括投资) 行为。

1、公民之间委托炒股不构成营业行为

(1)营业行为顾名思义称为以此为业的行为,偶尔所为的行为不能称为营业行为。它的具体特征为:

A 、营业行为具有营业场所,有雇员,成规模。

在营业行为中,经营者应当具有自己的固定营业场所,并具有与之相适应的雇员,因此营业行为具有一定的规模性,经营者才有可能利用这种规模性经营,实施扰乱市场秩序的行为,刑法有必要对这种行为予以规制。而民事行为中,民事主体没有自己的固定营业场所,更没有雇员,即使实施的是与营业行为相同的行为,也由于这种行为没有规模性,无法扰乱市场秩序,故刑法没有对这种行为予以规制。本案中,张xx 没有固定的营业场所,也没有雇员,所谓的客户,也仅仅只有三人,更谈不上规模性经营,显然无法扰乱市场秩序,故不构成非法经营罪。

B 、营业行为的目的是为了追求利润。

在营业行为中,经营者的主要目的是为了追求利润,这种利润的来源是企业销售产品或者提供服务的收入扣除成本价格和税金以后的余额,从本质上来说,是榨取别人的剩余价值,且享有利润的主体是整个企业。而民事主体所为的民事行为往往也追求收益,但这种收益不是利润,而是民事主体因提供劳务应获取的报酬,享有这一报酬的主体是提供劳务的个人。在本案中,张xx 即使有向李xx 、吉xx 、顾x 提供个人劳务,代理炒股,获取报酬的行为,也只是民事行为,不是营业行为。

C 、营业行为必须以一定的投入为基础。

在营业行为中,经营者在开展营业行为之前,先需要投入一定的财力、物力、人力,在此基础上,方能顺利展开营业行为,实现营业目的。而在民事行为中,民事主体并不以投入财力、物力为必要,只需要一定的人力成本,就能顺利开展民事行为。本案中,即使认定张xx 有代理炒股的行为,但由于张xx 对代理炒股根本没有投入财力、物力成本,仅提供劳务的行为不能认定为营业行为,也就不构成非法经营罪。

(2)中国证监会陕西证监局认定张xx 非法经营的函,其内容不能成立。

公诉方提交了一份由中国证券监督管理委员会陕西监管局出具的认定意见函,函中称“陕西xx 科工贸有限公司法定代表人张xx 在未取的经中国证监会批准的证券资产管理业务的情况下,利用互联网等公众媒介公开招揽客户,与客户签订《协议书》,接受客户委托,管理客户资金并代理进行证券投资,以获取约定利益的行为,根据《中华人民共和国证券法》的有关规定,属于未经批准非法开展证券资产管理业务”(卷二p44)。对此,我们认为:

首先,《西安市公安局关于请求对张xx 代理操股涉嫌非法经营的认定函》(卷二p42)中根本没有提到张xx 利用公众媒介承揽客户的事实,而中国证券监督管理委员会陕西监管局《关于陕西xx 科工贸有限公司法定代表人张xx 有关问题的认定意见的函》中却称“张xx 利用互联网等公众媒介公开招揽客户”这完全是主观臆断,编造论据,不能成立。

其次,事实上张xx 也确实没有利用互联网等公众媒介公开招揽客户。张xx 是通过QQ 与李xx 认识的,但QQ 只是一种聊天工具,是属于私人的,并不是公众媒介。与周xx 的认识更是通过李xx 介绍的,而且周xx 也称是他打电话给张xx 的,不是张xx 通过宣传而承揽的客户。至于其他的公众媒介,我们认为也只有陕西xx 科工贸有限公司开办的网站才勉强算得上具有“公众媒介”这样的性质,但是陕西xx 科工贸有限公司开办的网站只是为了宣传其正常经营的业务,并没有公开承揽代理操股业务。

再者,退一步来讲,即使该网站有一定的违法行为,那也应该由陕西xx 科工贸有限公司来承担相应的责任,不应该由张xx 承担责任,因为张xx 和陕西xx 科工贸有限公司是两个不同的民事主体,没有理由让张xx 替陕西xx 科工贸有限公司承担责任。

最后,该函无法让人理解的是,该函没有指出张xx 究竟违法了什么法律,那一条法律,就得出张xx 非法经营的结论,其结论明显缺乏法律依据。

(3)从另外一个角度讲,对于民事领域的行为而言,“法无明文禁止则可为”。

没有法律明文禁止公民之间委托炒股,如果说,证券从业要取得资格的话,那也是对在证券机构从业的工作人员而言,对于普通公民,并无此要求。即是说,公民之间委托炒股不构成“非法经营”,试想一想,公民个人炒股是不是营业行为,如果是营业行为,个人炒股就应当取得政府的许可,由此可见,公民个人炒股虽然在追求利益但不是营业行为,委托炒股追求利益为什么就成为营业行为呢?这从另外一个角度也说明了这一观点是错误的。

2、非法经营行为,不能适用《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定“(三) 未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的: 1、非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的; ……4、违法所得数额在五万元以上的。”公安机关应当立案,但是该规定的前提必须是“非法经营”的数额或获利达到上述标准,如果某行为本身不属于“非法经营”的话,即使经营的数额或获利达到上述标准,也不应当立案,更不构成非法经营罪。

二、指控的事实,证据不足,不能成立

1、认定张xx 获利5.31万元,证据不足

张xx 的确通过黄xx 账户收取了李xx5.31万元,但张xx 说这是卖股运通软件的款项,李xx 说这是张xx 代其炒股盈利17.7万元,按30%计取酬劳为5.31万元,双方各执一词,但没有证据能够证明张xx 曾代李xx 炒股获利赚取了17.7万,故李xx 的说法缺乏证据支持,不能成立。

2、认定张xx 实施了代理李xx 、吉xx 炒股的证据不足

我们注意到公安机关提取了李xx 和吉xx2008年1月14日至2008年6月10日发出股票操作指令的IP 地址,证明李xx 和吉xx 账户的操作指令来自陕西电信的不同IP 号码,这不能证明张xx 代李xx 与和吉xx 炒股。

首先,不能证明来自陕西电信的IP 地址就是张xx 所用,也可能是陕西的其他人使用的IP 号码。

其次,我们知道股票账户可以选择登陆地点,也就是说,从上海也可以选择陕西电信IP 登陆股票账户。

再者,IP 地址只有2008年的,根本无法证明2007年的操作情况。

3、不能证明李xx 等人股票账户是否有其主张的委托金额数额。 李xx 主张其在2007年5月18日将3446194元的股票账户资金委托给被告,但是没有证据显示其股票账户在2007年5月18日有3466194元资金。顾x 股票账户数额也同样存在没有证据证明的问题。

至于顾x (周xx )的与张xx 之间的代理操股行为,目前的证据材料只有一份协议书,该协议书还是通过传真签订的。见卷五p8(吉xx 答:是他们通过传真签订的,日期就是协议上写的日期。)除此之外,没有任何证据能够证明张xx 接受了委托,更没有证据能够证明张xx 进行了操作。

4、证据中的数字计算存在矛盾

公诉机关指控的数字,依据不足,计算有误。李xx2007年5月18日至2008年11月18日历史交易汇总表清算金额为:-2421665.41,佣金876624.06。两项合计为:3298289.47元,而李xx 与张xx 签订的协议约定的数额是3466194。同样,吉xx2007年5月18日至2008年11月18日的历史交易汇总表清算金额为:-193229.93,佣金241087.67,合计434317.6,而协议约定的金额为500000元(卷三p74)二者也存在矛盾。

5、缺少顾x (周xx )账户的交易明细记录,也没有发出指令的IP 地址记录。

顾x (周xx )账户的交易明细记录和发出指令的IP 地址记录是认定张xx 代理顾x (周xx )操股的关键证据,没这两份证据,仅凭一张通过传真签订的委托操股协议,根本不能证明张xx 接受了顾x (周xx )委托,更不能证明张xx进行了代理操作。

三、QQ 聊天记录证据的效力问题

QQ 聊天记录(WORD 格式)完全是由受害人吉xx 提供的,无法证明其取证的合法性和客观性。众所周知,WORD 格式下的QQ 聊天记录是完全可以任意删改的,吉xx 和被告人有利害冲突,在无法证明其QQ 聊天记录真实的情况下,其QQ 聊天记录中对被告人不利的内容不应当被采信。QQ 群内的聊天内容有明显的删除痕迹,内容不完整,无法证明当时聊天的真实内容。

故以上证据不能作为本案的定案依据。

四、 被告人主观没有非法经营的故意

在犯罪构成要件中,非法经营罪犯罪主观方面要求是故意,是指行为人明知自己的行为违反国家规定,从事非法经营活动会扰乱市场秩序,却希望或者放任该损害结果发生的主观心理状态。在本案中,张xx 在和李xx 、吉xx 签订合同前,曾专门征求过他当时的法律顾问杨某的意见,法律顾问告诉他,这种行为不违法,因此,张xx 才放心地和李xx 、吉xx 签订了了合同。可见张xx 主观上没有犯罪的故意,也不知道自己的行为违反了国家规定,更没有扰乱市场秩序的主观故意。

五、公安机关认为此案是经济纠纷定性正确。

2010年5月28日,西安市莲湖区人民检察院通知立案书中称:“……你局与2010年5月27日回函说明了不立案的理由,经我院审查认为:你局以张xx 所在公司属合法注册,且无非法占有之事实,属经济纠纷为由不予立案,我院认为你局不立案理由有误。……。 现通知你局立案侦查。”卷一,p6。我们认为:公安机关的不立案的理由有误,但定性此案属经济纠纷的结论是正确的。因为本案属于民事委托纠纷,不属于非法经营的范畴,故应当认定为是经济纠纷。

六、孙成刚非法经营案是否可以本案借鉴?(见卷二p97)

案中称“在孙成刚的授意下,弘信公司业务部通过媒体打广告”,“经查,2006年1月至8月,弘信投资接受38名客户委托炒股,涉及资金1350多万元,弘信投资获利超过30万元。”

由此可见在此案中犯罪主体是公司;行为方式是公开招揽客户(孙成刚在媒体上打广告,知晓的客户不特定);实际委托的客户38名。

孙成刚非法经营案与本案主体不相同,不能以孙成刚非法经营案推论本案被告构成犯罪。

七、人民法院规范性文件对委托炒股的处理意见

1、江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知

2003年以来,全省各级法院陆续受理了一批以委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成为主要特征的委托理财合同纠纷案件,由于此类案件不但在法律适用上缺乏明确规定,而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定,为稳妥处理此类纠纷,我院在就其中主要法律问题请示最高人民法院的同时,通知全省各级法院暂缓对此类案件的判决。由于种种原因,最高人民法院相关司法解释在短时期内尚不可能出台,2004年全省法院受理的委托理财合同纠纷仍呈不断增多趋势。为及时有效地保护各方当事人的合法权益,维护证券市场的稳定,经研究决定,恢复审理委托理财合同纠纷案件。现将有关事项通知如下:二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题:当事人在合同中约定,由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后,将账户控制权委托受托人进行证券交易,受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报,或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的,应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系,并以委托合同纠纷确定案由。三、在审理委托合同纠纷案件过程中,应当注意证券市场所特有的风险性与波动性。

上述文件说明公民的委托炒股行为是合法的,从而排除其违法性,也就可能成为犯罪行为。

2、《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿的规定。

早在2003年10月下旬,全国十五个高级法院和两个中级法院有关审判人员,对委托理财合同纠纷案件进行了集中的研讨,最高人民法院曾在内部发布《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿,但是,正式解释至今没有颁布。据当时的一份会议纪要称,对这类纠纷,根据当事人在合同中关于权利义务的约定,可以将其分为四种:凡是约定本息保底,超额归受托人所有的,与民间借贷无异,应将其认定为借贷合同纠纷;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应将其认定为信托合同纠纷;凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的,应将其认定为委托合同纠纷;凡是约定双方共同出资,利益共享、风险共担的,应将其认定为合伙合同纠纷。

从以上规定可以看出,我们在司法实践中对于委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的行为,应当认定为委托合同纠纷。这一规定说明委托炒股是合法,不构成犯罪。

综上,我们认为检察机关对张xx 的指控不能成立,张xx 不够构成非法经营罪,应当无罪释放。

以上辩护意见,请予以充分考虑!

陕西浩公律师事务所

高宝红律师

2011年5月30日

6.唐某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词

审判长、审判员、人民陪审员:

受本案被告人唐某的委托,湖南人和律师事务所依法指派我们担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。经多次会见被告人,反复听取其意见,仔细查阅本案全部案卷材料,以及参加本案庭审,辩护人认为,唐某的行为不构成非法经营罪。具体辩护意见如下:

一、被告人唐某的行为不符合非法经营罪构成要件

(一)民间高利贷行为不违反“国家规定”,不具有刑法上的非法性

根据《刑法》第二百二十五条之规定,非法经营犯罪的成立的前提条件是“违反国家规定”,根据《刑法》第九十六条的规定,“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”,而不是指违反其他效力级别较低的部门规章、地方性法规、行政命令等。

1、民间高利借贷并未被《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明文禁止,不具有非法性

《办法》第四条具体规定了非法金融业务活动的种类及范围,但是并未包括民间高利借贷。根据该条之规定,非法金融业务活动的特点就是未经中国人民银行批准,或者经中国人民银行认定非法。民间借贷行为属于公民私下的经济往来,从未被规定需经中国人民银行批准。本案中,被告人的借贷行为也只是面向特定人群,即李某亲戚朋友,其中,石某2003年就认识李某,魏某2000年认识李某,张某与肖某认识10多年,朱某2001年就认识李某,杨祝年和李某是远房亲戚。由此可见,虽然本案借贷利息过高,但是有句古语讲得好:亲兄弟明算账,何况只是朋友关系呢,收点利息这是应该的。但是这并不能改变这些借贷属于熟人之间的经济援助,不是所谓的“非法放贷”行为,不属于非法金融活动。而且至今为止,本案被告人的借贷行为也没有被中国人民银行认定为非法金融业务活动。因此,被告人的借贷行为不属于《办法》所禁止的行为,不具有非法性。

2、因《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》不属“国家规定”,故不能作为非法经营罪适用法律依据

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对高利贷行为提出要进行打击取缔等措施,但是此《通知》属于部委规章命令,不属于刑法上“国家规定”范围,即使违反此规定,也不能以此《通知》作为认定非法经营行为的法律依据。

(二)被告人唐某没有实施非法经营犯罪行为

1、其借贷属于民间借贷,理由如下

(1)本案中,唐某等人经营湖南佳程典当公司得到了其股东的授权,有合法的证照,属于合法经营。

(2)被告人与借款人都签订了借款合同,约定了抵押物品或者典当物,这种行为完全在典当行的合法经营范围内。虽然,大多数没有办理登记手续,但是这是由于他们不懂法,以为只要签好合同并留下相关证件就抵押成功所造成的,并不是故意不登记。

(3)借贷者均为李某、匡铁军等人的亲戚朋友,属私下帮忙行为,并没有面向不特定人群,不具有非法放贷性质。

2、根据我国民事法律规定,民间借贷合法,只是利息如超过银行贷款利率的四倍,超出部分得不到法律的保护

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”根据此条规定,民间高利贷行为的高利息部分只是得不到法律保护,并没有因此建议对高利贷行为追究刑事责任。从最高人民法院的司法解释来看,民间高利贷行为只是一种民事行为。因此,高利贷的放贷人所应承担的仅仅是高利息不受保护的民事法律责任。如将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任,则会混淆民事行为与犯罪行为的界限,与司法解释相冲突。

(三)被告人的民间高利借贷行为没有侵犯市场经济秩序的法益

现有法律、行政法规并没有对民间借贷行为作出明文禁止性的规定,民事司法解释也只是对民间借贷中利息超过银行贷款利率四倍部分不予法律保护而已,民间借贷体现了借贷双方的自由意志,既不存在对借款人个人法益的侵犯,也没有侵犯市场经济秩序。如果认定民间高利贷行为扰乱了市场经济秩序,那么只追究贷款方的刑事责任,而不追究借款方的刑事责任,这就会造成极大的不公正。因此,民间高利贷的行为没有侵犯市场经济秩序的法益,不符合非法经营罪的构成要件。

二、本案中指控唐某发放高利贷的事实不清,证据不足

1、关于石某借贷部分

在第11卷石某借款及还借资料中显示,在2005年12月20日石某与湖南佳程典当有限公司签订了借款合同,其向佳程典当公司借款400万元,有当票和抵押。至2009年8月31日,就算石某供述向佳程典当行及李某支付1079.1万元是事实,那他们之间的借贷月利息也只有3.86%。与合同约定的3.5%的月利息相差不远,并且在典当行业中并不属于高息。由上可见,这根本不属于高利贷,而是合理的典当业务。证人所出具的汇款凭证与借贷资金没有完全一一对应,不能证明公诉方所指控的已支付1079.1万元全部是归还的利息,也不能证明还欠430万。因此,对于公诉人指控被告人获取石某的高息部分,属事实不清,证据不足。

2、关于魏某借贷部分

在2010年11月4日的询问笔录中,魏某供述“我和我父亲魏家特总共还了李某843万元左右,但是因为我还钱的次数太多了,每次还钱的具体时间、金额我都记不清了,我只记得2008年10月份之前我和我父亲魏家特总共偿还了他三百几十万元,10月份的时候,我和我父亲一起一次性偿还了他380万元,另外还有一辆湘AA9635的三菱吉普车和一辆湘AC0959的奥迪车(具体折价多少我不记得了),这次还钱后,按李某的算法,我还欠他们30万元,但唐某还是打了张欠款全部还清的条子给我,这30万是一年后我父亲还给他们的,没有计息。

在第11卷石某借款及还借资料中,虽然魏某出具了部分票据,但是数额不清楚,而且扣押清单中没有一辆湘AA9635的三菱吉普车,另外一辆也没有过户到典当行及李某名下。至于这些票据,借贷数额不清楚,虽然有魏某及魏家特的供述,但很明显的是,他们自己都无法证实借贷还款的具体数额,属于事实不清,证据不足。

3、关于张某借贷部分

在2010年7月23日的询问笔录中,张某供述2006年10国庆节过后, “我当时还带了一本陶瓷城C区11东的房产证做抵押,由于我准备的材料齐全,主要是我的抵押够,很快就办了借钱的手续,并且签订了借款合同,借了50万元钱”,每个月的利息是5%,2006年10月份借的钱到2010年4月份才还清。从借贷到还款期间经历了长达4年的时间,因此即使利息部分稍微高些,但仍然在合理范围内。张某的借款手续齐全,有合同,虽然因为被告人不具备法律知识或者碍于熟人关系而没有办理抵押登记,但这很明显属于合法经营行为。

4、关于朱某借贷部分

2011年1月5日的询问笔录中,朱某供述“2006年6、7月份的时候,借了130万元,钱怎么给的,当时的具体情况我都没有什么印象了,而且我当时转账用的卡和存折也早就不知道哪里去了。”“因为时间很长,我本人没有记账的习惯,加上我还钱时没有从李某那里要条子,我现在记不清还息钱的具体情况了,大概的情况是李某隔一段时间就打电话给我找我要钱,我基本上都答应。”“我具体没有记账,但按照李某借给我130万元每个月5%的利息算,一个月就是6.5万元,所以凭我自己的印象,我想我大概总共还了李某将近100万元左右的利息,应该是95万元的样子。”侦查人员问“你借这些钱是否有借条、还款收条等凭证?”朱某答:“都没有打借条或者还钱的条子。”由此可见,连朱某自己都不清楚究竟还贷了多少款项,公诉方指控的利息95万,只是他自己的推测,并没有其他相关证据证实,因为他自己没有记账,双方也没有出具借条及收条等凭证。而且朱某借款也只是经过李某借钱还钱,唐某对此笔是不知情的,故此笔借贷也属于事实不清,证据不足。

5、关于周某借贷部分

2010年11月11日的询问笔录中,“5%的月息,按月偿还,每月1万元。没有按时偿还的利息也不用滚入本金,以后还息的时候一起还了就行,我总共已经向他们还了近30万利息了,每次还息的时候,对方都打了收条给我,我现在还保留了部分收条,”“在此期间,我还想佳程工公司借过几次钱应急,但都是短期的,借了马上就还了,利息也不多。我记得2008你那的时候借过一笔10万元,也是在那个妹子手的拿的钱,借过不久就还清了,另还了几千块钱利息。这种短期的借款我跟他们借过很多次,但我记不清具体情况了。”从周某的供述中,我们可以看到,他借款有许多次,并且及时还款,佳程典当行也出具了收条。因此不能排除现有证据中的收条是还其他部分欠款的,真正还的利息没有指控这么多。那么由此看来,佳程典当行并没有获取高息,公诉人指控证据不足。

6、关于杨某借贷部分

2010年10月20日询问笔录中,杨供述和李某谈借款时,“只有我和李某在场,没有别人。”侦查人员问“你两次还款,是否有打了收条等条据?”答:没有。在此,我相信法庭应该注意到了,就是其一,因为李某和杨某是亲戚,所以双方没有签订合同,是私下借贷的,被告人唐某对于此笔是不知情的。其二,借贷双方约定的利息不高,属于亲戚间的经济往来,因此并不属于高息借贷。

7、关于李某借贷部分

在2010年7月27日询问笔录中,李某承认欠了900万的本金,总共只还了300万元。由此可见,李某与佳程典当行之间不存在高利贷的问题,反而是李某毫无诚信可言,公诉方的指控不属实,没有事实依据及证据支持。另外一点就是,唐某并没有参加此借款合同的签订,对于此借贷也不知情。

三、虽然本案中被告人唐某已经认罪,而且态度很好,但是辩护人认为唐某不构成非法经营罪,虽然有协助李某套取银行贷款的行为,但只起次要的作用,理由如下:

(一)唐某在公司并无总经理实际职权,起次要作用

唐某非公司股东,只是口头上称呼总经理而已,没有人财物管理职权,处于受支配地位。客户由李某介绍,利息由李某定,公司事务由李某决定,他平时的工作只是草拟下合同以及计算下利息,由此看来,唐某在职权上根本不是什么总经理,顶多只能算个合同专员。此情况在被告人的供述中能够得到印证。

1、2010年7月28日询问笔录中,李某供述“都是我和旷某将客户介绍到公司,然后由唐某与客户签订借款合同,关于借款的利息多少,都由我来定,我定下利息之后就会通知唐某,唐负责计算每个月的利息,借钱之后就是每个月旷某指挥公司业务部的人去收取利息。

2、2010年7月21日,旷某的询问笔录中,供述公司没有成文的规章制度,都是李某在负责管理就是他说了算,公司经常开会,开会的时间不固定,由李某决定开会的时间,会议的内容就是分配公司债务的具体追债的人等一些问题

(二)向信用社贷款成功,唐某只起很小作用

虽然贷款资料基本上是唐某准备,但是具体贷多少,以谁的名义贷,均由李某决定,而且更为重要的是,贷款之所以能发放下来,是因为信用社监管失控,信用社信贷员供述“某些领导打了招呼,所以连调查都没有进行,就将贷款发放出去”,由此可见,李某之所以能够获取贷款,真正原因是某些领导打了招呼,而绝不是唐某准备的虚假资料起了作用。

(三)所有的放贷所得均入公司或者李某账户,唐某未获取非法利益。

唐某在公司期间,只领取了工资,并没有分红或者奖金。其本人在09年7月至2010年4月期间回到了珠海,没有在长沙,而且他也一度准备退出。现有证据无法证明唐某有任何非法所得,所有收入均入典当公司及李某账上。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

我国的刑法已经确定了罪刑法定的原则,对于发放高利贷的行为刑法并没有明确规定为犯罪行为,因此,被告人唐某应当不构成非法经营罪。当然高利贷会派生出其他犯罪行为,但法律自会追究,并不一定要用非法经营罪来遏制这一民间经济行为,致使非法经营罪成为一个“口袋罪”,损害刑法的明确性与法律的尊严。在此我们希望合议庭能依法认定被告人唐某不构成非法经营罪,对其协助他人获取银行贷款的行为予以从轻处罚,依法认定为从犯。

此致

长沙市开福区人民法院

湖南人和律师事务所

石伏龙律师

2011年7月18日

7.高某被判非法经营罪一案二审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员:

江苏南凯律师事务所接受高某委托指派本律师担任高某被控非法经营罪二审辩护律师。本律师参与了本案一审案件审理的辩护工作,为被告高某代写了二审上诉状。本辩护人就一审判决中存在的问题发表如下辩护意见:

一、一审判决认定事实错误

1、法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。法院依据该认定认为高某非法经营罪的犯罪开始日期为2010年10月份,从而认定高某在假释期(2010年11月22日)前犯新罪。上述认定没有事实依据。

高某2011年3月8日的有罪供述,高某只是承认投资10万元,但是没有讲明具体投资时间;王某的供述只是讲2010年10月份他与高某商量贩卖香烟之事,讲高某投资10万元,但是没有讲明高某具体投资时间;在庭审中上诉人的辩护律师曾经问过王某、高某具体什么时间投资的?他明确回答记不清了;警方没有提交其他任何证据证明高某投资时间。因此辩护人认为:法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。没有事实依据。

2、法院认定:被告高某与陈某共同出借给王某的10万元现金与本案贩卖香烟的行为无关。该事实认定不清。

上述认定存在两种解读:1、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关所以高某无罪(高某辩护观点);2、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关,但是高某另外投资给王某资金10万元共同贩卖香烟,所以高某有罪。(王某供述认为)。本案实际焦点是,高某事实是拿出一个10万元还是两个10万元?法院没有对该事实进行认定。

王某的供词一直认为高某共出了两个10万元;高某的供词一直认为只有一个10万元,即使是高某的有罪供述,其上面也只有:“我前期投资了十万元钱”的一笔10万元的供述。辩护人认为,高某所讲的该投资十万元钱就是其借给王某的十万元钱。不同的是,高某的该次有罪供述是一次法律事实的理解错误。实际情况是:高某于2010年8月6日出借10万元给王某。王某于2010年9月份就开始试探性的贩卖香烟(司机王进民的供述,今年9月份,具体日期我记不清了,我开雅阁一共去河南商丘拉了三次香烟,每次只拉几箱,是什么烟我不知道。高某、王某看这条路上的贩烟生意还可以。)2010年10月份高某因为知道王某在贩卖香烟可能很赚钱所以问王某什么生意比较好做。王某讲现在香烟生意还可以。所有高某就同意将原来借给王某的10万元钱投资给王某做香烟生意,同时约定其不参加具体经营管理,每月提取5分利息即10万元每月拿固定红利5000元。由于是借款转投资而且是提取固定利息所有王某与高某之间才没有重新出具手续。辩护人认为,高某的上述行为名为投资实为借贷。依据《民法通则》的有关规定,名为投资但是收取固定利息、不承担风险、不参加管理的行为应该认定为借贷行为。高某的有罪供述实际是法律事实的认识错误,是其对法律的不了解而产生的错误认识。法院应该查明事实,而不能依据被告高某法律事实的错误认识得出:“被告王某的供述与被告高某的有罪供述能相互印证的结论。”高某讲的只有一个10万元与王某讲的有两个10万元,怎么能相互印证?

上诉人辩护律师认为,高某是当地人,人脉广所以王某要求高某帮助其介绍司机、汽车。司机王建民讲高悦是老板只是他的个人猜测,在其证词中王建民还讲丰田车是高某、王某买来投资做香烟生意的,后来证明该车是借的陈某的,所以王建民的供词许多都是猜想的、推断的。高某为了能拿到利息,有时关心王某的生意进展情况,香烟生意被查处时高某比较惊慌,生怕自己有牵连,所以高某才会向王建明了解情况。高某知道王某有烟草零售许可证但不知道王某从外地进香烟是违法的事件。警方指控高某犯罪的证据只有犯罪嫌疑人王建荣的供词,司机王建民的推断,及司机王建明的证词证明高某在王建民被抓后找过他了解情况。能够证明高某参与投资香烟生意的直接证据只有被告王某的供词,上述证据不能形成有效的证明高某犯罪的证据链。高某提供给警方的证明其与王某之间民间借贷关系的证据是得到各方认可的书证,其证据效力大于言词证据。法庭应该认定高某与王某之间是民间借贷关系而不是投资关系。高某没有犯罪。

二、一审判决适用法律错误,高某行为不具有社会危害性

一审法院认定,本案被告王某与李某合伙开香烟店,办理了烟草专卖零售许可证(个体),该烟草零售许可证的经营场所为苏州市迎春路2幢442号,供货单位为江苏省烟草公司苏州分公司。该烟草专卖证已经明确了经营场所和进货渠道,并且是零售。被告人王某、高某未经许可,跨区域、大批量从河南商丘贩卖香烟至苏州市,烟草价值达36万元,其行为违反了国家烟草专卖管理法律法规的规定,情节特别严重,应当以非法经营罪定罪处罚。

上述对被告王某有烟草零售许可证但是超范围经营烟草的事实认定与上诉人的观点一致。但是,上诉人认为一审法院对该事实适用法律不当。

辩护人认为,铜山区人民法院判处被告高某非法经营罪的一审判决,认定法律要件错误,违背了罪刑法定原则,混淆了行政处罚与刑事责任的界限,迁就了当前烟草专卖机关的违法的不合理的要求,用刑罚手段来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系,对没有任何社会危害性的市场调剂行为,机械的作为犯罪打击,不仅司法观念错误,而且违反了严格司法、罪刑法定的要求,在法理认定上就是一个错案。

本案将非法运输(司机判决)当做非法经营来打击,将河南商丘、江苏苏州的经营行为,牵强的认定到运输案发地来管辖,违反刑事诉讼法侦查管辖的规定,直接导致事实无法查明,刑诉程序违法。

被告高某被控非法经营罪,事实和法律适用都不成立,重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决,宣告被告高某无罪。

按照罪刑法定原则,高某如果被认定出资参加贩卖香烟。高悦的该行为不构成刑法上的非法经营罪,只构成行政法应罚行为。

1、我国的烟草专卖一直用行政法调整。刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后,烟草经营问题已经没有刑法规范可以调整。按照罪刑法定原则也不能进行类推。不能将《烟草专卖法》中的指引,自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开,烟草国际专营已经放开,不得搞垄断。而国内为了保持暴利,仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。

2、《烟草专卖法》第三十八条 规定“倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任”。其他条款不适用本案行为。而“投机倒把罪”已经被新刑法废除,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪。全国人大和最高院也没有解释说明讲将原“投机倒把罪”等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的说法只是学者的学理解释不是有权解释。同时,分解罪名可以直接转引的说法其实是错误的。需然“非法经营罪”其实是从“投机倒把罪”中分解而来但不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件不同。“非法经营罪”注重的是有没有经营许可证、合不合法的问题。象本案的有证经营,根本不能成立。而原“投机倒把罪”注重的是对计划经济的保护,打击的是倒买倒卖行为,象本案行为就可以打击。这两种罪名根本就不是一回事,法院不能类推认定。

3、《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任,是行政责任没有刑事责任。第二十五条第二款规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。” 第六十条规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此,一审法院明显扩大了本案被告贩卖香烟行为的法律责任范围,变成可追究刑事责任。是一个明显的错误判决。

4、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”解读该条款可知,贩卖香烟构成非法经营罪的法定条件有三:无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的。该三条件缺一不可。本案被告高某没有实施“无证生产”、“无证批发”、“无证零售”行为,被告的有证经营行为得到一审法院的判决认可。本案一审已经认定,被告王某有烟草专卖零售许可证,只是没有按照许可的进货渠道进货,没有在许可的场所卖烟而已且数额较大。其行为应该认定为:“有证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”。其行为不符合《司法解释》第一条第五款“无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”的入罪三条件。同时我国《刑法》和《司法解释》均没有对被告人王某“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚。法院应该恪守“罪刑法定”原则,认定被告高悦无罪。

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题,即有经营许可证件,但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理。我们认为,有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为,虽然违反了有关行政法规,但是对社会的危害性不大,不宜按照犯罪处理,给与行政处罚即可。”最高人民法院研究室李晓的上述对两高司法解释的理解与适用与一般的法学专家对法律条文的解读不同。最高人民法院研究室是该次司法解释制定的牵头单位。两高司法解释出台后,最高人民法院立法部门依据惯例将该法的形成过程、条文的立法本意公开说明,以便各级人民法院及其他司法工作者能够精确的理解本次制定的司法解释各条文的真实含义。对各级人民法院具有法律上的指导意义。法官在审理案件时应该据此定案。所以,上诉人认为,王某不构成非法经营罪。当然即使上诉人借给王某的钱最终被认定为投资,上诉人也不构成犯罪。

5、上诉人行为没有社会危害性。

进货渠道不当,客观上没有任何社会危害性,相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用,将河南积压的香烟拿到江苏来卖,弥补僵化的计划调拨体制带来的严重浪费。同时由于被告经营的是正品香烟,对消费者没有任何伤害;被告正常纳税对国家税收没有任何伤害;苏州市场对被告所进香烟需求旺盛,苏州本地该类烟草供不应求,同时河南地区对被告所进烟草相对滞销,被告的行为对两地消费者、经营者都有好处;被告的行为对烟草生产商同样具有正面好处;所以辩护人认为上诉人高悦的行为没有社会危害性。没有社会危害性就没有刑法的可追责性。

6、关于烟草专营的一点看法。

刑法是法治社会的最后手段,刑法不能滥用。我们管理市场经济有好多种办法,不只是刑法一条。我国烟草专营的执法同我国开放市场经营的大趋势背道而驰。

烟草专营是计划经济的产物,是为了垄断国家暴利。现在用刑法保护这种专卖已经只有烟草了。“糖烟酒”中糖酒早已经开放。我国加入WTO以后,对国际上已经公开申明放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按照WTO的相关规定放开了“烟草零特专卖证”,及对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟草都放开了,对国产烟草的政策还是这样严厉,显然是不公平和错误的。烟草专卖局、烟草公司实为同一家,政企不分,烟草公司为了达到垄断经营、暴利经营烟草的目的,常常利用烟草专卖局的公权力和手中雄厚的资金,一直在游说公、检、法机关在行政处罚上,附加刑法手段帮助他们执法、杀一儆百,保护烟草的垄断经营。产生大量不当错误判决。随着市场经济体制的深化改革,《烟草专卖法》、《实施细则》中的一些条文越来越不适应社会经济发展的需求。国家有关部门正在考虑修改一些不合时宜的规定。十六大报告中要求:“要深化流通体制改革,健全统一、开放、竞争、有序现代市场体系”。象本案,河南人不太消费的南京、红中华等香烟,香烟积压无人要,销价处理,而江苏人喜欢南京、中华烟草,却因为供应量不足,货品紧张。这就是烟草专营、计划供应不适用市场的毛病。个体经营户主动调节余缺、弥补这种计划失灵,对社会只有好处没有么坏处,我们为什么要禁止?要行政处罚、要判刑?拦路检查主要查假烟草,对这种调剂补缺行为行政处罚都不应该何况刑法处罚?被告的行为实际上是优化了市场结构、优化了资源配置、促进了合理流通、起到了国营公司没有起到的市场调节作用。符合我国市场经济改革的方向,是一种正常的市场经济行为,政府和司法部门都不应当加以干预。

法院司法应该与时俱进,严格依法司法。而不应该迎合某些利益集团的私利,支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件,把好最后一道关。

三、一审存在程序违法

1、一审法院没有经过庭审直接认定高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚,属于严重的程序违法。

在一审庭审中,公诉机关没有向法庭提出高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚的公诉请求,法庭没有对该事实进行审理。当然法院在审理案件的过程中发现该事实可以主动提起。但是依据我国刑事诉讼法的相关规定,一审法院的任何判决,都必须依法开庭进行审理。一审法院的未开庭直接判决的做法严重的侵犯了上诉人及其辩护律师的依法辩护权。该判决因程序严重不合法,二审法院应依法撤销。

2、上诉人当庭提出其2011年3月8日的供述,系其妻子金某和侦察人员的诱供所致。法庭应该作为非法证据予以排除。

上诉人向法庭供述,其妻子金某在别人的暗示下通过公安侦察人员向上诉人传递了两份纸条要求上诉人认罪,纸条上讲明只要认罪就可以取保候审。同时办案民警有向上诉人出示被告王某因为认罪而被取保候审的通知。上诉人误认为其妻子金某在外面已经通好关系,认了就可以出去。于是上诉人在违背其真实意思的情况下在办案民警写好的问询笔录上签字画押。

一审法庭在庭后,向上诉人及其辩护人出示了四份办案民警的“没有诱供申明”。上诉人的辩护律师向法庭提出异议。认为:1、法庭应该向上诉人的妻子金某了解情况。2、上诉人的有罪供述是法庭认定上诉人有罪的主要证据。对该证据的有效性法庭应该依法查清。上诉人提出的该供词属于非法证据,应该予以排除。公诉方应该依法证明该供词的合法性。根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案根据。根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第141条,证人应当出庭作证。 本案所有证人都没有出庭作证接受质询,其证言没有证据效力。

3、一审法院不尊重上诉人辩护律师的辩护意见,在判决文书中没有全面的阐述上诉人辩护律师的主要辩护观点。对辩护律师的辩护观点进行取舍,剥夺了辩护人的全面辩护权,侵犯了上诉人的正当权益。一审法庭没有列出辩护律师的其他两个辩护意见如下,上诉人希望二审法院依法查明。

辩护人认为即使法院最终认定高某有罪,上诉人也有从轻、减轻情节:

(1)、高某没有参加任何经营活动,在共同犯罪中处于次要作用属于从犯。

从王某的供词上可以讲高悦只是投资不参加经营管理。从犯分帮助犯和起次要作用的正犯,司机显然是帮助犯,高悦是起次要作用的正犯。辩护人认为,法庭如果认定高悦犯罪,他也应该被认定为从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。

(2)从外地进货的香烟在运输途中被查获,应该属于犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“需要注意的是关于烟草专卖品准运证的问题,在征求意见过程中,对此问题有两种不同意见。一种意见认为,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条明确规定没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政机关予以行政处罚,也就是说,没有准运证不能运输烟草专卖品,这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定,应当认定为非法经营罪;另一种意见认为,烟草专卖品与毒品等违禁品不同,运输烟草的情况比较复杂,对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚似不太妥当。经研究,我们采纳了后一种意见,认为《烟草专卖法》第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输,但是,这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同。但是,虽然该款内容没有包括准运证的问题,但不意味着没有烟草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理,对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的,按照《解释》第六条的规定,以共犯追究刑事责任。”

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条规定,烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。非法经营罪是一个“小口袋罪”,对于哪种行为是非法经营还需要参考其他法律、法规及司法解释。《条例》只将烟草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理。烟草专卖品的其他行为包括烟草专卖品的运输并没有实现国家实行垄断经营、统一管理。因此烟草专卖品的运输并没有严重扰乱社会主义市场程度,国家规定烟草专卖品准运证制度只是为了更好的方便执行国家对“烟草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理”的目的,烟草专卖品的生产、销售和进出口业务的非法经营有时相对隐蔽不容易执法,而烟草专卖品运输环节相对容易检查。依据罪刑法定原则,只有从事烟草专卖品的非法生产、销售和进出口业务并且达到法定的规模才能认定为非法经营罪的经营行为。这跟李晓同志的看法是一致的。我们打个比方,一个人想杀人,他去买了一把管制刀具在去杀人途中本公安机关查处了管制刀具,虽然携带管制刀具是违法的但是他没有触犯刑法,他只是杀人的准备行为,该案不能定杀人既遂而应该定杀人未遂。同理,没有准运证制度运输烟草专卖品显然是违法的但是他没有触犯刑法,它只是非法销售烟草专卖品准备行为。

《条例》规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售的按生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,那么真的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售就定为非法经营罪的既遂犯显然违反定罪的公平公正性。

综上所述 ,一审判决认定事实错误、适用法律错误、上诉人行为没有社会危害性、一审审判程序违法。为此,特请求二审法院撤销原判,依法宣告上诉人无罪。

江苏南凯律师事务所

刘均律师

2011年9月16日

8.李萍非法经营罪一审辩护词

审判长、审判员:

我们作为被告人李萍一审辩护人,认为起诉书指控被告人李萍犯非法经营罪缺乏事实和法律依据,被告人李萍不构成犯罪。理由如下:

一、起诉书指控洪鑫公司非法经营的是药品而不是医药原料缺乏最重要的物证

1、控方无法证明涉案物品一定是药品。根据控方提供的南昌市食品药品监督管理局以及南昌市工商行政管理局的意见,只有经营药品的企业,才需要办理药品经营许可证,而医药原料不属于药品,法律法规均没有明确规定需要办理药品经营许可证,工商登记不需要办理前置许可。起诉书指控洪鑫公司非法经营的犯罪事实均发生在2001年至2006年,但控方没有提供也不可能提供涉案物证,也没有提供权威机构作出的检验报告和鉴定结论。控方指控涉案物品为化学原料药只是根据药品生产企业向侦查机关出具的《销售药品情况证明》和《购进药品情况证明》,但这些证明明显可以看出是侦查机关事先统一印制的格式,只留空白给药品生产企业填空,因为从内容、格式、排版完全一模一样。最重要的是侦查机关在事先印制好的情况证明就已经先入为主地确认“兹证明我单位确实从江西洪鑫工贸有限公司购进过下表发票所列国药准字号的化学原料药。”这种证据不具有证据来源的合法性和客观性,依法不能采信。

2、控方不能证明本案涉案物品不是医药原料。控方认为涉案物品为化学原料药,但不能证明化学原料药不是医药原料。医药原料只是业界一个通俗说法,准确的概念就是原料药,在ICH Q7A(FDA原料药指南)中的完善定义:旨在用于药品制造中的任何一种物质或物质的混合物,为药品的一种活性成分,指用于生产各类制剂的原料药物,是制剂中的有效成份,由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等,但病人无法直接服用的物质。原料药只有加工成为药物制剂,才能成为可供临床应用的医药。即医药原料或称原料药只是生产药品制剂的原材料,并不是药品。(2)庭审调查已经证实洪鑫公司均从具有药品生产许可证的正规厂家购进这些医药原料,而且全部销售到具有药品生产许可证的药品生产企业以及兽药生产企业,这些医药原料都不是成品药,都属于结晶、浸膏,均不能直接作用于人体,只是作为生产过程的一个中间环节,并没有进入销售环节。

3、辩方提交的证据材料即《中外医药原料》2002年11期(西安原料会特刊)作为医药原料行业权威刊物明确载明原料药、化工原料中间体、药用辅料及附加剂,证明原料药属于医药原料的一种。此外,在中外医药原料购销指南中明确包含了起诉书指控的原料药。还有中外医药原料、中间体、包装材料国际交易会会刊中,也将起诉书所列的原料药列为医药原料范围。这就充分证明洪鑫公司经营的原料药完全属于医药原料,完全在工商部门核准的工商执照经营范围之内。南昌市工商行政管理局2010年10月25日向侦查机关出具的《关于对江西洪鑫工贸有限公司经营范围有关情况的说明》,明确指出洪鑫公司经营范围包括医药原料等批发、零售,不包括药品经营。这就证明工商部门认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证。洪鑫公司经营医药原料是合法的经营行为。因此,洪鑫公司经营属于医药原料的原料药不属于非法经营。

二、即使涉案物品属于化学原料药,也不存在违反国家规定这一前提

1、化学原料药不能等同于药品。《药品管理法》第102条规定“药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”这里从字面上看药品包含了化学原料药,但是需要注意的是成为药品有三个法定条件,即一是必须符合用于预防、治疗、诊断人的疾病(即直接作用于人体),二是有目的地调节人的生理机能(功效),三是规定有适应症或者功能主治、用法和用量(用法)。如果不符合这三个前提条件则不能认定为药品。显然,本案所涉化学原料药均不能直接作用于人体,不能直接产生调解人的生理机能,也没有规定用法与用量,而是供药品生产企业生产加工的原料,只有经过加工成为制剂才能成为药品,才能销售给消费者。化学原料药只是用于生产化学原料药制剂的主要原材料,主要通过化学合成所制备的药物活性成份,但病人尚无法直接使用,仍需经进一步加工制成药品即制剂。原料药的说法是国人的发明,在欧盟、美国等发达国家,真正能称为“药品”的是我们国内的制剂产品,欧美称之为drug product;而“原料药”则被称为drug substance或API,即药物活性成分。没有人质疑原料药生产对药品最终质量存有一定的影响,但毕竟原料药只是一种药物活性成分,不是严格意义上的药品,在监管上应该体现出原料药与制剂的应有区别。

2、2008年之前国家关于经营化学原料药缺乏明确法律规定和政策依据。国家食品药品监督管理局办公室 2008年7月30日《化学原料药生产和使用整顿工作方案(征求意见稿)》明确指出:“化学原料药生产和使用问题的产生,固然有企业追逐经济利益、守法和规范生产意识淡薄的原因,但也应当看到,其中很多问题有其历史演变和积累过程,是随着药品监管法规体系的不断健全、监管工作的不断加强,逐渐得到清楚认识的。因此,当前整顿工作的基本原则是:坚决整治违法违规行为,实事求是、积极稳妥地解决历史问题,建立严格规范的生产秩序和监管长效机制,确保药品安全和质量。从上述原则出发,整顿工作应当是在现有法规框架下,首先对制剂企业使用非法化学原料药问题、原料药企业明显的违法违规生产行为、部分出口原料药生产中存在的突出问题进行坚决的整顿规范,对原料药的销售和使用实施电子监管。其次,对原料药生产中认识模糊问题,要加强宣传教育、重申法规基本要求,尽快统一认识,在完善法规制度、提高相关GMP要求后,限期整改规范化学原料药生产过程中争议较大问题。”从国家食品药品监督管理局这份方案(征求意见稿)可以证实,国家食品药品监管部门在此之前对于经营化学原料药是否必须办理药品经营许可证并没有明确的法律规范和要求。而起诉书指控洪鑫公司的行为均在2001至2006年,均在国家主管部门2008年整顿方案之前,因此,不能认定洪鑫公司经营涉案物品有违反国家规定这一前提。

三、被告人李萍不具有非法经营罪的主观故意

非法经营罪是一个故意犯罪,成立犯罪主观上必须具有犯罪故意,即明知自己经营的是国家限制买卖物品,应当申请许可,而故意违反国家规定不予申请许可的行为。但从本案案,洪鑫公司及被告人李萍不具备非法经营罪的主观故意。

1、洪鑫公司系经工商部门核准登记的工贸企业,领取了《企业法人营业执照》,不属于无照经营。洪鑫公司1997年经南昌市工商局批准成立,并办理了注册号3601001003709企业法人营业执照,法定代表人为李萍,经营范围为:医药原料、化工原料(危险品除外)、饲料原料、家用电器、农副产品、电子产品、针纺织品批发、零售,营业期限为 1997年11月17日至 2007年11月18日。南昌市工商行政管理局 2010年10月25日向侦查机关出具的《关于对江西洪鑫工贸有限公司经营范围有关情况的说明》,明确指出洪鑫公司经营范围包括医药原料等批发、零售,不包括药品经营。这就证明工商部门认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证。但实际上本案涉案的物品均是医药原料,这从每年国际医药原料、中间体交易会与药品交易会分开进行可以证实。药品生产质量管理规范(2010年修订)(卫生部令第79号)第十四章附则(三十五)物料指原料、辅料和包装材料等。例如:化学药品制剂的原料是指原料药;生物制品的原料是指原材料;中药制剂的原料是指中药材、中药饮片和外购中药提取物。原料药包括包括化学原料药、自然提取物等。所以化学原料药完全属于洪鑫公司营业执照核定的“医药原料”的范围。营业执照是企业法人资格和合法经营的权威凭证,在没有被注销之前,依照营业执照经营范围进行经营,都不属于无照经营,更不属于非法经营。即使根据规定经营医药原料药必须申请《药品经营许可证》,工商部门作为登记主管部门,应当告知而没有告知,责任不在洪鑫公司而在工商部门。况且洪鑫公司从1997年成立至2006年注销九年间,每年按照规定向南昌市工商局办理年检手续,根据《企业年度检验办法》,企业登记机关年检的主要审查内容是经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证、批准文件是否继续有效。如果洪鑫公司经营医药原料是行政许可的经营项目,则南昌市工商局不可能在每年年检都确认洪鑫公司年检合格。如果工商部门因为自己没有严格按照《企业经营范围登记管理规定》要求,明确经营范围导致争议,责任不在企业而在工商部门。李萍作为一个下岗职工,不可能知道经营医药原料需要办理哪些许可证和批准文件,根据行政许可法信赖保护原则,一个普通经营者有理由相信工商部门的许可是合法有效的。

2、国家主管部门当时并没有明确的关于生产、经营化学原料药的明确规范。如前所述的国家食品药品监督管理局办公室 2008年7月30日《化学原料药生产和使用整顿工作方案(征求意见稿)》已经指出化学原料药管理,作为国家专业主管部门有一个逐步提高认识、逐步加强规范的过程,作为一个下岗女工在主管部门没有明确规定的情况下,根本不知道经营化学原料药需要办理药品经营许可证。这从本案销售给洪鑫公司以及从洪鑫公司购买化学原料药企业经办人的证言均可证实,当时对经营化学原料药均不清楚是否需要审查药品经营许可证,也没有要求洪鑫公司提供药品经营许可证,而且称这是老行规。这些企业都是国内具有合法资质和实力的药品生产单位,理应更加熟悉和了解国家法律及政策规定,均有非常严格的规章制度和工作流程,为什么会出现所有企业在洪鑫公司未提供药品经营许可证的情况下,仍然销售或购买上述医药原料,尤其是山东新华制药公司这样的大型药品生产企业会把洪鑫公司作为江西总代理。如果说一个企业工作人员工作存在疏忽,还情有可原,那么这么多家药品生产企业都会工作疏忽,明显不符合常识和情理。那么只有一个合理解释,在2006年之前国家并没有对采购销售化学原料药需要办理药品经营许可证的明确规定。

3、洪鑫公司在经营医药原料期间,向公司供应医药原料的厂家都是经过审核相关经营执照后才给予供货的,向洪鑫公司采购医药原料的单位都是合法药品生产企业如江西制药厂,洪鑫公司开具的都是正规发票,没有非法经营所具有的偷偷摸摸、躲躲闪闪的行为。况且,洪鑫公司正常经营这么多年,与省内众多制药企业都有业务往来,在江西省乃至全国同行业均具有较高的知名度,与省市食品药品管理部门的领导也十分熟悉,如果是非法经营,为什么经营十年之久均没有被发现非法经营,而当公司已经注销五年之后,却能够发现非法经营,岂非怪事。况且,被告人李萍在2005年前后几次咨询当时江西省食品药品监督管理局负责人,关于经营医药原料是否需要办理药品经营许可证,答复是暂不需要,因为国家还没有明确规定,需要时会告知。

4、洪鑫公司作为一个工贸企业,营业执照核准的经营范围包括医药原料,而业界也一致认为医药原料包括原料药,工商部门也认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证,李萍又如何知道需要办理药品经营许可证。

5、洪鑫公司完全符合申请条件,手续也不复杂,费用也不高,作为经营数百万元金额的企业却故意不去办理药品经营许可证,明显不合常理。

因此,李萍有充分正当理由不知道经营化学原料药需要办理药品经营许可证的情况下,没有办理药品经营许可证进行医药原料经营的,不具有非法经营罪的主观故意。

四、洪鑫公司将巴比妥销售给兽药生产企业完全是合法行为,不构成非法经营罪

1、洪鑫公司在 1999年4月8日经南昌市农业局审批办理了《兽药经营许可证》,有效期三年,并于 2003年9月22日换证,经营期限至2006年。即洪鑫公司是具有经营兽药及其原料的合法经营资质的企业,从事兽药及其原料经营行为完全是合法行为。

2、国药准字号化学原料药不仅纳入药品范围,也纳入兽药范围。《中国兽药原辅料手册》、《兽药典》化学药品卷均明确载明国药准字号化学原料药是兽药原料品种。

3、兽药主管部门明确答复洪鑫公司销售巴比妥给兽药生产企业是合法行为。根据江西省农业厅 2010年5月24日给南昌市食品药品监督管理局的复函称:一、经调查,江西鑫利生物科技有限是(前公司名称为江西洪鑫工贸有限公司)取得南昌市农业局《兽药经营许可证》,经营范围为兽药及其原料药。三、农业部、卫生部、国家药品监督管理局于2002年2月发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》(农业部公告第176号)规定不得将巴比妥直接用于原料和饮用水中,但并没有规定兽药生产企业不能使用巴比妥原料生产兽药。四、根据《兽药管理条例》第十七条“生产兽药所需的原料、辅料,应当符合国家标准或者生产受益的质量要求”的规定,这里的标准根据《兽药管理条例释义》,主要包括三个方面:第一,列入兽药管理范畴的兽药原料,应当符合兽药国家标准的规定;第二,列入药品管理范畴的原料,应当符合药品国家标准的规定;第三,不属于上述两类管理范畴的原料,应当符合相关的产品国家标准。五、根据《兽药管理条例》第四十九条“禁止将兽用原料药拆零销售或者销售给兽药生产企业以外的单位和个人”的规定,兽药经营企业可以将兽用原料药销售给兽药生产企业。七、根据《兽药管理条例》第七十三条规定,“兽用麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品等特殊药品,依照国家有关规定管理”。到目前为止我国还没有兽药专用的麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品,都是与人用药品一致,国家食品药品监督管理局和农业部对兽用所需的安纳咖、氯胺酮、盐酸麻黄碱等麻醉精神药品有专门规定,而对兽用所需的巴比妥原料药没有其他特殊规定,仍按兽用原料药进行管理。八、根据以上规定,兽药经营企业销售巴比妥原料药给兽药生产企业的行为符合《兽药管理条例》规定,省畜牧兽医局指定兽用巴比妥原料经销单位是为了进一步加强对兽用巴比妥原料的监管,并非实施行政许可。南昌市畜牧兽医局 2008年9月24日给中国民主建国会江西省委员会的回复中,明确兽药生产企业生产兽药所需原料药可购国药准字号化学原料药,鑫利公司经营国药准字号化学原料药销售给兽药企业是合法行为。兽药经营单位销售原料药给兽药企业不需要加盖“兽用”专用章,要加盖“兽用”专用章是指直接用于动物的人用成品药。

何况,洪鑫公司在不需要行政许可的情况下,每年向南昌市农业局提出购买兽用巴比妥原料的备案申请,南昌市农业局也在申请书上盖章确认。这就证明洪鑫公司在具有兽药经营许可证的情况下,经营兽用巴比妥原料,将其卖给兽药生产企业,完全是合法行为,不构成非法经营罪。这一点,就连侦查机关在2011年5月19日补充侦查报告书也认为巴比妥是是兽药的一种,洪鑫公司销售巴比妥给兽药生产企业不构成非法经营罪。

因此起诉书这一指控完全没有任何事实和法律依据。

五、本案发生事出有因,办案程序明显不当

本案是因为因为李萍与省药监局个别人的恩怨引发,由南昌市药监局举报李萍构成非法经营罪立案,并对李萍执行逮捕的。但南昌市药监局的举报事出有因,一是南昌市药监局2008年就向青云谱公安分局举报李萍涉嫌非法经营罪,青云谱公安分局在2008年就已经对李萍及其公司(洪鑫公司和江西鑫利生物科技有限公司)涉嫌非法经营罪进行立案调查,并作出不构成犯罪撤销案件的决定。二是南昌市药监局在青云谱公安分局撤销案件的第二天即对李萍公司作出行政处罚决定而引发行政诉讼,并由于一审败诉,而向南昌市公安局举报的。依据《行政处罚法》第22条规定:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。”南昌市药监局如果认定李萍的公司涉嫌非法经营犯罪,就应当主动移送司法机关处理,而不能实施行政处罚决定。但南昌市药监局当时没有将案件移送司法机关处理,而是作出行政处罚决定,就已经表明南昌市药监局认定李萍不构成非法经营罪。在行政诉讼一审判定南昌市药监局败诉、二审尚未审结的情况下,在青云谱区公安分局已经对此案进行过调查并作出不构成犯罪撤案处理的前提下,南昌市药监局没有任何新的事实和理由又向南昌市公安局重复举报李萍涉嫌非法经营罪,迫使南昌市公安局以相同事实和理由重复立案,并对李萍采取逮捕措施,明显违反法律程序,是很明显的打击报复行为。本案具有明显的个人恩怨和行政诉讼利害因素。

综上所述,本案是一个极为特殊背景下发生的一个性质极为特殊的案件,据我所了解,本案可能是全国第一起因经营医药原料被指控犯非法经营罪的案件。被告人的公司与南昌市食品药品监督管理局的行政诉讼二审案件迟迟不能判决,需要报请最高人民法院答复也是因为案情复杂的原因。希望合议庭能够考虑本案这一特殊背景与特殊性质,顶住压力,根据存疑有利于被告人的现代法治原则,作出一个经得起历史检验的公正判决,判决被告人李萍无罪。

此致

南昌市青山湖区人民法院

江西司达律师事务所

颜三忠律师 詹秋国律师

2011年11月3日

9.黄某某涉嫌非法经营罪一案审查起诉阶段辩护词

尊敬的检察官同志:

重庆德普律师事务所接受被告人黄某某的委托,指派郭怀军、蔡晓波律师担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。现我们根据相关事实与法律发表以下辩护意见,恳请检察官同志予以采纳。

一、被告人黄某某的行为不符合非法经营罪的构成要件,不构成非法经营罪。

1、被告人无证从事货物运输的行为并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(1)本案中之所以拟被告人黄某某以非法经营罪追究刑事责任,系基于《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定:违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。被告人认为何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,如何理解“其他”二字是被告人黄某某罪与非罪的关键。

(2)从字面意义上看,“其他”二字的含义是指:不是先提到的或早已明白的。结合《刑法》第二百二十五条第一款之规定,第三项规定的“其他”是指:不是本款第一项、第二项规定中提到的非法经营行为。即《刑法》第二百二十五条提到的“其他”是指除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为。那么除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为具体是什么呢?有权机关就此作出了大量的解释(也只有有权机关才能够依法作出具有法律效力、且符合法定形式的解释),其具体涉及非法经营烟草、盐、电信等行为,但并未涉及无证经营道路货物运输的行为。因此,无证经营道路货物运输的行为,并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(3)认为无证经营道路运输的行为属《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点,是对“其他”二字的错误解释所致。

首先,《刑法》第二百二十五条第一款共三项从逻辑上是一个整体,在对第三项进行解释时应从整体把握“其他”二字的含义,从整体上看“其他”就是:除第一项、第二项规定之外的行为;而最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等是对“除第一项、第二项规定之外的行为”的具体解释或补充。

其次,认为无证从事道路货物运输是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点,错误地将《刑法》第二百二十五条这一整体分割,将本属于本条组成部分的第三项完全孤立出来,从而得出“其他”就是:除所有明文规定的(包括司法解释、全国人大常委会的决定在内)非法经营行为之外的行为,据此将无证从事道路货物运输也纳入其中。这样的解释将使非法经营罪的外延无限制的扩大,且有导致类推解释的可能,是为“罪刑法定原则”所不允许的。

2、根据“罪刑法定”这一刑法的基本原则,被告人黄某某的行为不构成非法经营罪。

《刑法》第三条明文规定了“罪刑法定原则”、“法无明文规定不处罚”,非法经营罪规定于该法第二百二十五条之中;同时,最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等,对《刑法》地二百二十五条第三项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出了明确具体的规定。但无论是《刑法》还是司法解释,或者全国人大常委会的决定,均未涉及无证从事道路货物运输的行为。因此,根据罪刑法定原则,被告人黄某某无证从事道路货物运输的行为不符合非法经营罪的构成要件,不构成犯罪。

二、被告人黄某某从未受过刑事处罚,其主观恶性不大。

被告人黄某某在本案前一直是遵纪守法的好公民,从未作出过违法乱纪的行为。在本案中,因法律意识的淡漠实施了无证从事道路货物运输的违法行为,因此主观上的恶性不大,产生的社会危害性也相对较小。

三、被告人黄某某积极配合相关机关工作,深刻反思自己的行为,有强烈的悔改意愿。

无论是在本案中,还是在交通事故处理程序中,被告人黄某某均积极主动地配合相关机关的工作。同时对自己的违法行为懊悔不已,有着强烈的悔改意愿。

综上所述,被告人黄某某无证从事道路货物运输的行为不符合非法经营罪的犯罪构成,根据“罪刑法定”原则不应对其以非法经营罪追究刑事责任。本案前被告人黄某某没有违法犯罪经历,且有强烈的悔过意愿。恳请检察官同志考虑辩护人的意见,依法作出不予起诉的决定。

重庆德普律师事务所

蔡晓波律师

2011年12月26日

注:本案由检察院撤回起诉结案

10.曲某涉嫌非法经营罪案辩护词

审判长、人民陪审员:

山东求是和信律师事务所接受曲某亲属委托,指派我们担任其辩护人,依法出席法庭为曲某辩护。通过庭前了解本案案情,查阅本案侦查案卷材料,并参与刚才的法庭调查,我们对本案事实有了较为全面的了解。辩护人认为,公诉机关起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用,除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收护照和费用的事实存在外,其他指控都不能成立,并且从法律规定来看,起诉书指控的行为也不构成非法经营罪。

具体如下:

一、起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用,除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收、代缴护照和费用的事实存在外,其他指控都不能成立。

(一)起诉书指控曲某为青岛城阳李某声等11人办理赴俄罗斯劳务输出,存在以下问题:

1、本案证据不能证明曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出,只能证明曲某同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿,代收、代缴护照及办理签证的费用。理由是:

从组织劳务输出的工作内容来看,主要包括办理出国劳务签证手续和联系国外务工单位两项主要内容。但是,本案证据并不能证明这两项工作内容是曲某实施的:

第一,俄罗斯君安公司为曲某出具的委托书、君安公司北京办事处的王芳的证言、君安公司为李某声等11人办理出国劳务签证的收款收据及曲某的供述等在案证据足以证明,为李某声等11人办理出国劳务签证等手续的是俄罗斯君安公司北京办事处,曲某仅是接受君安公司北京办事处委托为该公司在山东地区代收护照和办理签证费用,然后转交给该公司负责办理赴俄罗斯务工签证等手续。因此为11人办理出国劳务签证的是俄罗斯君安公司北京办事处,而不是曲某,曲某仅是同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿,代收、代缴护照及办理签证的费用。

第二,起诉书指控曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出,所依据的证据全部属于被害人的陈述。即便单纯从刑事案件证据规则和证明标准来讲,仅凭被害人陈述没有其他证据不能作出事实认定。而且从公诉机关指控该项事实所依靠的被害人陈述的具体内容来看,除与本案存在最直接利害关系的李某声声称是曲某为11人联系的俄罗斯工作单位外,其余的被害人都没有直接作出这种陈述,只是部分被害人讲他们办理出国手续的钱由他们本人或者经李某声部分交给了曲某,在李某声带领他们去满洲里等待出国的时候,曲某也在满洲里,接待了他们,同他们一起吃了饭,跟他们一起等待签证下来。此外就是还有极少数被害人陈述,他们在俄罗斯时听梁红杰的丈夫讲,曲某每介绍一个工人给梁红杰的丈夫都有提成,但是,这一陈述内容属于传来证据,梁红杰的丈夫究竟有没有说过这些话,是否属实,既没有其他证据证实,也不能得到梁红杰丈夫证言的印证,不能成为认定案件事实的依据。很显然,部分被害人陈述的这些事实,至多只能证明他们办理出国手续的费用有一部分经过了曲某的手,他们的出国签证的办理也是曲某经手的,但并不能证明他们赴俄罗斯务工的签证等手续是曲某办理,也不能证明他们在俄罗斯的接收单位是曲某联络、安排的。

第三,同时,也有来自本案被害人的相反的证明:一是被害人万永元陈述说他去俄罗斯打工的合同都是李某声办理的,他的这一说法与曲某辩称11人赴俄罗斯打工单位是李某声联系的是一致的;二是被害人万永元、王礼训、张元美等为要回所交的手续费,此前提起的民事诉讼,被告不是曲某,而是李某声。这些事实和证据的存在也为本案对曲某为被害人办理劳务输出的指控增添了新的疑点。

2、指控数额错误,以下四部分共计330000元应当从指控数额中减除。

(1)李某声私自向五名被害人收取的共计55000元不应算作曲某的经营数额。

本案被害人陈述、民事判决书等证据证实,李某声在招揽万永元、王礼训、张元美、孙青正、孙典智5人出国打工的过程中收取5人的费用,除交给曲某的费用外自己额外收取每人11000元,李某声额外收取的这55000元没有证据证明曲某知情,因此不应计入曲某的非法经营数额。

(2)李某声本人的出国劳务签证手续,曲某当庭否认其缴付了费用,因此李某声自称自己向曲某缴付的3万元,因缺乏有效证据证实或者与其他证据矛盾而不能认定。

李某声称自己也向曲某先后缴纳了押金1万元,手续费2万元,共计3万元。但是,李某声关于他向曲某缴纳2万元手续费的说法仅是一面之词,曲某否认,同时也没有其他证据证实,不能证明李某声2008年6月2日通过银行打到尹建华农行卡的9万元中一定包含他自己的2万元,因此认定李某声将该2万元交给曲某的事实不清,证据不足,不能认定。

(3)被害人张元美、万永元、刘淑云等所称交给曲某妻子的押金8万元,因事实不清、证据不足也不能认定。

李某声称自己在2008年春天的一天同张元美、万永元、刘淑云到曲某家交给曲某妻子押金8万元,其中有自己的1万元押金,曲某的妻子给他们一并打了一张8万元的总收条,虽然同案被害人张元美、万永元、刘淑云在各自的陈述中也说他们和李某声一起在曲某家里给了曲某的老婆一共8万元,但是,仅依据这些被害人陈述不足以证明他们交8万元押金给曲某老婆的事实。理由是:

第一,各被害人陈述彼此之间存在矛盾。张元美、万永元说他们各自交1万元,刘淑云说他带了4万元给曲某的老婆(其中包含刘淑云自己及其丈夫的各1万元、给陈云章和赵全钦捎的各1万元),李某声说他给了曲某的老婆3万元(含他自己的1万元及孙青正、孙典智的各1万元),如此算来,李某声、张元美、万永元一共现场交给曲某的老婆9万元才对,但是,李某声和张元美一致证实曲某的妻子当时收到他们的是8万元,打了8万元的总收条,因此被害人对这笔款收取数额上陈述矛盾,是否收取真实性存疑。

第二,李某声没有向侦查机关提供这8万元的收条,原因是李某声陈述说8万元的总收条在第二次向曲某的老婆交9万元的时候被曲某的老婆要去了。但辩护人认为,李某声把8万元的收条交给尹某芹,他和其他交钱的被害人将因此完全失去交8万元的凭据,而李某声轻易放弃如此重要的债权凭证,不合常理,因此其陈述真实性存疑,该8万元是否交付也存疑。

第三,不仅李某声,其他声称缴纳了1万元押金的被害人都与本案处理有直接利害关系。如果法庭根据他们的陈述认定交付8万元押金的事实,他们下一步都可以直接依据法院的刑事判决书向曲某主张这笔债务,而我们看到,在以前本案几名被害人已经起诉的民事案件中,因证据不足,法院都没有认定他们向曲某的妻子交付这8万元押金的事实。因为在民事案件审判中,原告仅是主张给付事实而不能提供证据的,或者只能提供有利害关系的证人证言或共同诉讼的共同原告的控诉的,法院都不能支持其主张。民事案件的审理尚且如此,在证明责任更加严格的刑事案件审判中,仅依靠同案被害人的控诉而没有其他证据,自然更加不应认定指控事实。

第四,几名被害人除均对本案有直接利害关系外,从他们各自的陈述中可以看出,他们之间或者亲戚连亲戚,或者同村居住,存在相互串证共同支持对曲某指控的心理动机和便利条件。

(4)曲某代收并向俄罗斯君安公司北京办事处代缴的11人共计16.5万元的签证费用,应当从指控数额中扣除。

俄罗斯君安公司北京办事处出具的李某声等办理出国务工签证费用的两张共计18万元的收款收据(说明:收据金额各9万元,结合其他证据,此系12人的签证费用收款收据,除11人的签证费用16.5万元外,还包括同去的一名乳山的出国打工者的签证费用1.5万元)及被告人曲某的供述证实,该16.5万元是曲某经手代收11人并向君安公司北京办事处代缴的办理签证费用,是代收、代缴的费用,不属于他收取的中间费用,因此不应计入指控数额。

(二)指控被告人曲某通过赵某辉为青岛城阳江崇晖等6人办理出国劳务手续并收取费用不能成立:

1、赵某辉本人就是干非法出国劳务的,赵某辉自己的证言和江崇晖等的陈述证实,他在青岛城阳上马街道租了门头房常年办理出国务工,跟曲某一样没有办理出国务工中介手续,因此他才能招揽临近村庄想出国务工的人员找他办理出国务工。虽然赵某辉声称是曲某找他为曲某招去俄罗斯打工的工人,并由曲某支付给他每介绍一人4000元的报酬,但是这仅是赵某辉一个人的说法,没有其他证据证实,因此不能认定。

2、虽然被害人江崇晖陈述说2009年1月初的一天赵某辉带着他和王道国一起去了平度曲某家,他和王道国每人交给曲某26000元钱,曲某给他喝王道国开了收据,对此事实赵某辉的证言也有证实,但是,仅凭这两份证据无法证明曲某为江崇晖、王道国等人办理出国劳务并收取费用。理由是:

第一,江崇晖是本案被害人之一,而赵某辉作为招收江崇晖等人出国打工的人也与本案有利害关系,曲某被追究刑事责任对他们都有利,因此他们的证言或者陈述证明力较差。

第二,不知出于何种原因,公安机关并未调取二人所称同去曲某家交钱的王道国或者其亲属的陈述或者证言,这一点很可疑,并且导致证据链条断裂。

第三,江崇晖说他们三人一起去曲某家给曲某26000元的是时间是2009年1月份的一天,而赵某辉则说是2008年8月份的一天,时间相差近半年,在事实发生的时间因素上矛盾明显,真实性存在重大疑问。

第四,江崇晖说曲某收钱后给江崇晖和王道国打了收条,但是江崇晖说自己后来把收条给扔了,但江崇晖的说法不合常理。一个正常的人在发现被骗后为了保护自己的权益会更加谨慎地保存对自己有利的证据甚至会主动去查找证据,而江崇晖却不仅没有这样做反而把手里持有的最重要的凭据给扔了,因此江崇晖陈述的真实性很可疑,不可采信。并且,公安机关也没有向王道国或者王道国的亲属调取曲某打给王道国26000元的收条,且没有做出合理说明。

3、陈淑红的丈夫于晓义说他和赵某辉因为陈淑红工作安排的事,在平度火车站见过曲某。但是:

第一,这仅是于晓义自己一个人的说法,连赵某辉都没有证实存在此事。

第二,公安机关2012年5月31日询问陈淑红的弟弟陈正良:“你姐夫知道你姐出国的事吗?”陈正良答:“我姐夫与我姐关系不好,已经不与我家来往了。”从问答的内容分析,于晓义很有可能早就因与陈淑红关系不好而与陈淑红疏远,甚至陈淑红孤身外出打工也可能与此有关,他可能根本不了解陈淑红出国打工的事,其证言的可信度很低,可采性较差。

第三,于晓义只证实,他和赵某辉为陈淑红被安排的实际工作地点与赵某辉许诺的地点不一致的事一起去平度汽车站见过曲某,但没有证实去找曲某的目的究竟为何,不排除是由于赵某辉为陈淑红安排的工作地点与许诺不符而去找曲某帮忙调工作的可能性。

第四,于晓义作为陈淑红的丈夫,赵某辉作为向陈淑红等打工者收取费用的人,对本案存在利害关系,不能排除他们为了个人利害关系而故意加罪于曲某的可能性。因此两人的证词证明力都不强。

4、赵某辉向公安机关提交:1《赴莫斯科务工简章》一份;2曲某同俄罗斯人合影彩色照片一份;3曲某名片一张。但是,这些也不能证明曲某曾为赵某辉招揽的工人办理出国手续。理由是:

第一,《赴莫斯科务工简章》是复制打印件,不能证明系赵某辉从曲某处获得,并且赵某辉一直在干非法出国劳务中介,和曲某早就认识,并且曾经到过曲某家,他从曲某家获取照片很容易,得到曲某的名片也不难。

第二,曲某与俄罗斯人的合影在互联网上发布的科盛劳务输出的广告页面中有发布,赵某辉随时可以下载并制作,甚至也不需要曲某向他提供。

第三,即使退一步讲,这些都是从曲某手里获得的,作为一些宣传品,也只能证明曲某希望通过赵某辉对外宣传业务,也不能证明曲某为赵某辉招揽的工人办理了出国务工手续。

5、从公安机关调取的这些工人缴纳出国费用的收据上可以清楚的看到,办理出国手续的费用都是赵某辉向工人收取的,并且都注明出了问题由赵某辉负责。从这一点上也看以看出赵某辉系为这些工人办理出国手续并向他们收取费用的人的嫌疑最大。

6、虽然赵某辉和江崇晖可以辨认曲某,但这只能证明他们二人认识曲某,而不能证明曲某为江崇晖等人办理了出国手续。赵某辉早就认识曲某,其辨认没有意义。曲某一案的有关情况早在2012年4月份开始就已经先后在半岛都市报、山东电视台、搜狐网、人民网等发行量或收视率很高的公众媒体大肆刊播,都配有曲某本人的照片或者影像,互联网上也可以轻松搜到曲某一案报道的相关视频资料,因此不能排除江崇晖也看过这些报道,他能辨认曲某也说明不了任何问题,其辨认同样没有证据价值。

综合以上六点理由,辩护人认为不能认定曲某为赵某辉招的4人办理出国务工手续并收取费用。

(三)指控曲某通过王某青为河北易县李亮等11人办理出国务工手续不能成立

1、即便根据王某青自己的证言,他证实自己一共才交付给曲某及曲某的妻子253000元人民币,而起诉书却指控曲某共向王某青招的工人收取费用378000元。很显然,起诉书是采纳了王某青关于曲某让他可以多向工人收费,除交给曲某的费用外王某青可以自己留下的证言。但是,王某青的这些证词只是孤证,曲某予以否认,也没有其他证据证实,因此不可采信,不能认定凡王某青向工人收取的费用都与曲某有关,所以起诉书指控曲某非法经营数额378000元,无论在证据的审查采用上还是认定数额上都是错的。

2、王某青称自己曾几次打款给曲某,但实际能提供证据的只有2009年6月13日分别打入尹建华账户的170000元和7600元。不能提供证据的数额,包括王某青证言中所讲交给曲某的隰(xi)増力、李长青的押金20000元、王某青通过易县农行汇给曲某的50000元,都只有王某青自己的说辞,而没有证据证实,当然不能认定。2009年6月13日这两笔,也不能证明是打给曲某的办理出国务工手续的款项,而曲某辩解是王某青以前做生意向他借的钱,属于还款,虽暂时不能提供证据,但也属于合理解释。毕竟证明王某青将办理出国手续的款项交给曲某的证明责任在公诉方,故仅依靠这份打款记录也不能证明待证事实。因此,综合上述两点,本案证据不能证明曲某收到了王某青支付的办理工人出国务工手续的任何款项,指控数额都不能认定。

3、王某青称转款170000元和7600元给曲某的老婆这次,是他和招收的工人赵春水、郭宝军及一个司机一起去平度办理的。但是,除工人赵春水已经死亡无法取得其陈述外,被害人郭宝军的陈述并未证实他曾和赵春水一起跟随王某青去过平度曲某家,也没有证明知道王某青当时曾打款给曲某的老婆。按说,如果郭宝军确实跟王某青去过曲某家,这是他跟曲某见的为数不多的一次,甚至可能是他第一次见到曲某,这件事他应当印象很深,如果有不可能不讲。同时,公安机关也没有调取王某青带去的司机的证言。因此,王某青有关曾带郭宝军和司机去平度曲某家并通过银行转账177600元出国手续款给曲某的老婆的证言没有其他证据佐证,不能认定。

4、王某青称2009年4月份他向曲某追讨公司答应给隰増力的6000元的保底工资,曲某通过王某青告诉隰増力办一个中国银行的账号,王某青把卡号告诉曲某,过了一周曲某告诉王某青说公司给隰増力的当月保底工资已经打到隰増力的卡上了,隰増力查了一下,卡上果然有6000元。关于这一事实,辩护人认为:

第一,隰増力2009年4月份是否办过一张中国银行银行卡?银行卡中是否曾收到过6000元?有的话6000元是谁打的?这一系列问题,只需要侦查机关到中国银行查询隰増力2009年4月有没有办理过一张银行卡及其交易记录就可以解决。为什么没有去调取这些证据?这只能说明,或者隰増力没有办过银行卡,或者没有收到过6000元,或者收到了但不是曲某打给他的,而是王某青或其他人打给他的。

第二,从被害人隰増力的陈述来看,他虽证实曲某往他的银行卡里打了6000元,但他没有说明他怎么知道是曲某打的。从本案事实来看,可以断定是王某青告诉他是曲某打的,但又如何能排除是王某青在隰増力追讨保底工资的压力下不得已自己打给隰増力6000元而谎称是曲某打给隰増力的可能性呢?同时又如何能排除隰増力跟王某青串通制造收到6000元保底工资款的假象来迷惑其他工人呢?

第三,虽然也有李亮等其他个别被害人证实知道隰増力曾受到曲某打给隰増力6000元保底工资的事实,但他们都是听说,而没有亲自去查看隰増力账户上是否收到了6000元钱,也更搞不清楚是何人打给隰増力的,因此这些证据也不能证明曲某打款6000元给隰増力。

第四,根据隰増力、郭宝军、李亮的陈述,他们三人是一起到王某青家一起交给王某青33000元出国劳务手续费请王某青给他们办理出国劳务手续的,但为什么王某青会只为隰増力一人向曲某追讨4月份的保底工资,一共办理的郭宝军、李亮会没有意见吗?

因此这一事实是否存在,存在很大疑问,不应认定。

5、隰増力的陈述中称他在2008年10月份的一天去找王某青咨询出国打工的事,王某青告诉他自己是给曲某招收工人,这一点与王某青的证言矛盾。王某青的证言说自己2008年刚入冬的时候才联系上曲某向他询问出国打工的事,又过了一个多月曲某才来到河北易县跟他谈了开办青岛科盛劳务输出公司易县办事处的事。如此算来,刚入冬应该在每年的11月份以后,再过一个多月应该已经是12月份以后了,而隰増力竟然说王某青10月份就跟他说自己是替曲某招工的,而那时候,根据王某青的证词,他还没有联系上曲某,又如何打着曲某的名号招工呢?由此可见,隰増力的证词存在夸大不实的成分。

6、多名被害人称王某青带他们到达满洲里后,曲某请他们吃了饭,并向工人介绍到俄罗斯打工的待遇,但是,曲某作为王某青的朋友,他一年大部分时间住在满洲里,尽地主之谊请王某青带来的外出打工的人员吃饭符合常理,另外他作为一名有到俄罗斯打工经验的人,席间向准备去俄罗斯打工的工人介绍下打工的情况也很正常,不能因此就认定是曲某为这批人办理的出国务工手续。

7、公安机关调取的被害人陈建齐、武凤平、陈德胜的陈述在后半部分雷同,而赵小刚、赵书刚、赵卫东的陈述后半部分也雷同,这显示并不是公安机关办案人员对每个被害人询问后根据询问内容做得询问笔录,而是利用电脑复制粘贴所得到的格式化产品,因此不具有证据效力。

8、公安机关从王某青处提取的圣彼得堡“柯来特”股份有限公司的委托书明确载明该公司委托王某青常年在中国境内为该公司招聘建筑工人,虽然王某青声称这是曲某寄给他的,但曲某不予认可,也没有证据证实是曲某寄的。

9、公安机关从王某青处提取的科盛劳务公司宣传册、柯来特公司空白劳务合同书复印件、圣彼得堡华人建筑公司空白招聘合同书复印件、俄文材料、彩色照片等,不仅其来源无法查明,即便这些材料中有的物品,比如宣传册、彩色照片、圣彼得堡华人建筑公司的招聘合同书等,来源于曲某,由于王某青与曲某早就认识,有来往,王某青日常完全可以从曲某处取得这些物品,凭王某青手中持有这些物品也不能证明曲某为王某青招的工人办理出国劳务。

10、相关辨认笔录无证据价值。王某青早就认识曲某和尹某芹,因此其辨认无意义。而被害人李涛、陈建齐等人对曲某的辨认也没有证据价值,理由是他们可能早在报纸或者电视或者网络上看到了曲某的照片。

11、虽然曲某在4月1日做的第一次讯问笔录中曾承认过自己为王某青招的工人代办过签证,但是:(1)曲某当庭辩解这不是事实,是由于当时侦查人员威胁要抓他前妻,他才被迫承认的,并且自第二次讯问笔录开始,曲某在以后的历次讯问笔录中都否认此事实存在。(2)在本案其他证据千疮百孔存在诸多瑕疵完全不能认定指控事实的情况下,仅凭曲某的这一次供述,也不能认定公诉机关指控曲某为王某青招的11名工人办理出国务工手续并收取几十万元手续费的事实成立。

(四)指控曲某为于某进等青岛城阳7人办理出国劳务并收费用不能成立。

1、于某进等人控告曲某为其办理出国务工并收取其费用没有任何客观证据。虽然于某进说他曾在城阳把7万元交给了曲某老婆,但是曲某及曲某的前妻尹某芹均否认此事,同时也没有其他证据可以证实此事属实。

2、被害人刘光伍、刘清溪、郝立先称,2009年4月29日,包括他们三个人还有郝守义、侯方乐、侯方旭六人分别把15000元手续费交给了都在一辆车上的于某进和曲某的老婆,但是:(1)三人的说法与于某进的说法矛盾,于某进说是他将6个人和他自己的每人15000元交给了曲某的老婆;(2)三人之间的说法也存在矛盾,刘光伍说交钱的地点在平度老车站,而刘清溪和郝立先则说是在流亭机场;(3)公安机关没有调取郝守义的陈述,导致证据链条不完整,并存在疑问。

3、刘清溪、郝立先的笔录存在雷同,没有证据效力,应予排除。

4、于某进、刘光伍、刘清溪、郝立先均是本案被害人,对本案的处理结果有利害关系,并且于某进在其陈述中也证实他跟其他被害人都是亲戚朋友关系,他们有充分的理由和充足的条件订立攻守同盟,协商串通,因此他们的陈述证据效力较低,不应轻易采信。

5、从刘会民、赵秀珍的证言来看,于某进向他们的丈夫侯方旭、侯方乐收取的费用在5万元左右,由此可见于某进在办理这批人出国打工过程中赚了不少钱。他跟本案的利害关系尤其重大。而于某进的陈述证实他是在看到报纸上对曲某一案的报道后才到公安机关报案的,不能排除为了推卸本人责任而嫁祸于曲某的可能性。

6、辨认笔录无证据价值,因为:

第一,曲某一案此前已经青岛都市报、山东电视台和网络媒体大肆报道,而且于某进自己也证实是看到报道才来报案,因此他能辨认曲某甚至说明不了问题。

第二,于某进能辨认尹某芹也只能证明于某进认识尹某芹,或者在哪里见过尹某芹的照片或者影像,但不能证明尹某芹因为曲某为于某进等人办理出国手续而同于某进见过面。

第三,其他三名被害人也声称自己跟尹某芹见过面,但公安机关没有组织他们辨认尹某芹。

第四,依照刑诉法规定,辨认必须经过刑事案件侦查部门负责人批准,但本案的辨认均没有批准手续,违反法定程序,应属无效。

(五) 指控曲某为李吉敏等四人办理出国劳务并收取费用不能认定

1、李吉敏等四人都是跟平度指南针人力资源有限公司签订的出国务工合同,费用也是全部交给了指南针人力资源公司。本案没有任何客观证据直接指向曲某,而是全部指向指南针公司。

2、指南针公司的贾伟波说她们公司向工人收取的每人18000元的出国手续费用都转到了尹建华的账户上,但是贾伟波却没有提供打这些款的银行记录或者凭证。她仅能提供曾向曲某账户打款400元的凭证,并且不能证明这是打给曲某的办理出国手续的钱,而曲某则辩称是吃饭的钱。因此,据此无法认定指南针公司将收取出国工人的费用交给了曲某。

3、虽然李吉敏、赵学斋说是曲某带他们去的满洲里,但曲某否认,并且即便曲某带他们去的也不代表手续是曲某办理的,也不能排除曲某为指南针公司帮忙带工人去满洲里的可能性。

4、如前所述,辨认笔录无证据价值,理由同前。

二、依照法律规定,曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为,不构成非法经营罪。而且,未经行政许可经营出国劳务的行为,依照法律规定,也不构成非法经营罪

(一)曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为,不构成非法经营罪。

前面已经说过,曲某仅是分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用。他没有为11人办理出国签证,也没有为他们联系、安排工作,做这些的是俄罗斯君安公司北京办事处,至于俄罗斯君安公司有没有为出国务工人员办理出国务工手续的资格,本案证据没有显示,也就无法确定该公司在办理11人出国务工中有无违法行为。但无论如何,被告人曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用的行为,只是在需要办理出国务工的11人和能够办理出国务工手续的俄罗斯君安公司之间跑腿、联络,代收、代缴费用,不能等同于非法办理出国劳务。即便国家有关部门有规定办理出国劳务需要经过国家有关部门的许可,也是针对具体办理出国劳务输出业务的企业而言的,法律并没有规定曲某这样的单纯居间跑腿、联络、代收代缴的行为也需要经过国家有关部门批准、许可,办理营业执照。因此,曲某的这一行为不构成犯罪。

(二)未经行政许可经营出国劳务的行为,依照法律规定,也不构成非法经营罪

刑法第225条规定的非法经营罪,就本案案情而言,前三种情况都明显不符合。唯一可能符合的是第四种情况,即:“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是,未经行政许可经营出国劳务的行为显然并不符合这种情况。理由是这种行为没有违反“国家规定”。

何谓“国家规定”?刑法第九十六条有明确界定,即:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但是,未经行政许可经营出国劳务的行为显然并没有违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,也没有违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,因为在2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前,没有任何法律和国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准,《对外劳务合作管理条例》虽然有所规定,但该条例颁布在后,依照“法不溯及既往”的原则,不能适用于本案。2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局公布的《境外就业中介管理规定》,虽然规定了境外就业中介实行行政许可制度,但是该规定属于国务院部门规章,不属于刑法上的“国家规定”,因此,未经行政许可经营出国劳务的行为不违反“国家规定”,不符合刑法第225条,不构成非法经营罪。

公诉人在公诉词中援引《对外贸易法》第10条和第62条的规定,认为指控曲某未经行政许可为他人办理赴俄罗斯劳务输出并收取费用的行为违反了《对外贸易法》的上述规定,应当追究刑事责任。但是,辩护人注意到,《对外贸易法》第10条的完整表述是:“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”因此,《对外贸易法》第10条仅是原则规定了对外劳务合作单位应当具备相应的资质和资格,而如何取得这些资格和资质,法律授权国务院规定具体办法。但是,如前所述,2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前,没有国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中具体规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准,也没有规定对外劳务行政许可的具体办法,国务院部门规章虽有规定,但不属于国务院的规定,不足为据。所以,在《对外劳务合作管理条例》通过并实施之前,应当认为,我国并没有搭建起完整的对外劳务合作行政许可制度法律、法规体系,有的只是以部门规章为依据的权宜行要求。《对外贸易法》第62条的规定强调“从事属于禁止的国际服务贸易的,或者未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的,依照有关法律、行政法规的规定处罚”及“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,因此,是否构成犯罪,还是要回到刑法第225条的规定,还要看其行为是否“违反国家规定”。

综上,被告人曲某的行为不构成非法经营罪,请人民法院依法宣告其无罪。

山东求是和信律师事务所

窦荣刚律师 成强律师

二零一二年十月二十三日

11.袁某被控非法经营罪一案一审辩护词

审判长、审判员:

江西朗秋律师事务所接受被告人的委托,指派欧阳林律师为涉嫌非法经营罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪的被告人袁某进行辩护,通过查阅案件、会见犯罪嫌疑人以及庭审,对本案有了全面的了解。

在发表辩护意见之前,本辩护人完全同意前面两位辩护人的辩护意见,但鉴于被告人袁某在本案屠宰活动中所从事的行为和所起的作用有别于其他被告人,辩护人补充发表以下几点辩护意见,供合议庭参考、采纳。

1、被告人袁某不是本案屠宰活动的经营主体,其与被告人罗某系雇佣劳务关系,是在罗某指令下进行的劳务行为,其不具备非法经营罪的客观要件。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为,但是本案中被告人袁某并未从事上述行为。

根据公诉机关指控的犯罪事实和刚才的庭审调查我们可以知道,被告人袁某于2010年8月受雇于被告人罗某从事屠宰点的清洁、现场看护、以及记录生猪收购数量等工作。被告人袁某作为屠宰点的一名员工,服从屠宰点老板的安排是其职责,被告人袁某的工作内容和工作形式均由屠宰点老板决定,被告人袁某没有从事生猪的收购工作、也没有从事猪肉的销售工作,其从事现场看护、以及记录生猪收购数量等工作均是执行屠宰点老板的指令。他的这些行为是劳务行为,而不是分工负责行为,是被动执行而不是积极参与的行为。“经营”是指经管办理经济事业,对任一经济实体,只有经管办理的行为才是经营行为。就本案而言,决定是否收购生猪、收购生猪的价格、数量、收购生猪行为以及决定猪肉的销售价格、销售渠道、销售对象等是经营行为,而现场清洁、看护、记账等行为本身并不是经营行为。因此,被告人袁某未从事经营活动,其不具备非法经营罪的客观要件。

2、被告人袁某在本案中没有谋取非法利润,主观上缺乏谋取非法利润的故意。

非法经营罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。本案中,被告人袁某于2010年8月受雇于罗某并在其的屠宰点打工,每月工资1200元,无奖金,更无分红。被告人袁某未谋取非法利润,也没有谋取非法利润的故意,根据被告人袁某的讯问笔录中可以表明,被告人袁某在屠宰点工作就是为了打工挣钱,养家糊口。被告人袁某没有以谋取非法利润为目的,不具备非法经营罪的主观要件。

综上,被告人袁某在屠宰点仅是一个以打工者的身份进行工作,其不具备经营者身份,也未实际实施经营行为,更未谋取非法利润,因此其不符合非法经营罪的犯罪构成。

3.公诉机关认定被告人袁某非法经营数额5233.44万元证据不足。

证据不足主要体现在以下几点:

(1)每头生猪的销售金额方面。公诉机关在没有其他任何客观证据予以佐证的情况下,仅根据被告人不确定的供述认定每头生猪的销售金额为1200元,证明力明显不足。

(2)转卖生猪的数量上。公诉机关在缺乏被告人具体转卖生猪数量的证据情况下,单纯采信被告人万某估算的每天转卖15头生猪的口供,径直主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪,这一推定显然证据不足。纵观本案在整个案卷材料,所有证据中关于转卖生猪事实只有被告人的供述,辩护人对相关供述做如下简要摘录。被告人罗某2012年3月26日的讯问笔录中【见卷三第22页】“你们一共卖过多少次猪?””这个我就不记得了,因为比较频繁,大约一个星期会卖四、五次猪,每次的数量我就不知道了”;被告人袁某2012年3月22日的讯问笔录【见卷三第112页】“这些猪是否全部被你们宰杀了?”“大部分会杀掉,有一些特别肥的、大的猪没人要,他们就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉”;被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第134页】“你们收购的生猪是否全部用于屠宰销售?”“大部分会杀掉卖了,少部分比较肥的没人要就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉。”“你们一共卖了多少次生猪,每次卖多少头?””这个不好说,有时一次卖几头,有时一次卖二十多头的时候都有,卖了多少次我也不记得了。”“你估算下大约卖了多少头生猪?”“我估计平均每天能卖15头生猪,一年能卖5千头左右。”从上述摘录笔录中可以知道,三个被告人对转卖生猪的数量都不确定,而且表述也是大相径庭。公诉机关仅凭被告人万某每天估算转卖15头生猪这一模糊的回答,在没有其他任何证据予以佐证的情况下,就主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪,显然证据不足。

(3)天亮期间屠宰生猪数量方面。公诉机关不能依据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期间的屠宰数量。根据袁某在2012年1月21日的讯问笔录中【见卷三第127-128页】,“各脚”是一个在永叔路菜场卖猪肉的,具体的名字我不知道,他自己买猪,我帮他屠宰,收他5元的屠宰费和一副小肠,杀完后所有的东西都归他;……“丁公路”是在丁公路菜厂卖猪肉的,和“各脚”一样,我是帮他屠宰,收5元屠宰费和一副小肠。被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第131页】为什么帮周某收猪?周某是干什么的?周某是在永叔路菜市场卖肉的,我帮周某收的猪也是在袁正某的屠宰场杀的,袁正某收取周某的屠宰加工费用。从上述被告人的供述可以知道,被告人罗某的屠宰点也为他人加工屠宰生猪,并收取5元的屠宰费和一副小肠。根据被告人罗某与天亮公司签订的承包协议、证人证言以及被告人供述可以知道,被告人罗某的屠宰点每屠宰一头生猪,就必须卖给天亮公司一副猪小肠。在刚才的法庭调查过程中,被告人袁某明确向法庭陈述,被告人罗某在天亮期间为他人加工屠宰生猪收取的猪小肠卖给了天亮公司,也就是说天亮公司向被告人罗某收取的所有小肠中也包括了被告人为他人屠宰生猪收取的小肠。被告人为他人加工屠宰生猪,并非自己经营,该部分经营数额不能作为被告人的经营数额。因此公诉机关根据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的销售金额显然是不合理的,其应当剔除为他人加工屠宰生猪的数额。

综合以上,就本案公诉机关提供的证据,本案被告人非法经营的数额是不确定的,公诉机关依据被告人的供述或其他孤证来认定被告人非法经营数额为5233.44万元,明显证据不足。

三、公诉机关指控袁某犯构成生产、销售不符合安全标准的食品罪不能成立。

根据刑法第143条的规定,生产、销售不符合安全标准的食品罪是指违反国家食品卫公生管理法规,生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。首先,该罪的主体是是食品生产经营活动的单位或个人。其次,该罪的主观方面是间接故意。再次,行为人实施的行为必须违反了国家食品安全管理法规。最后,构成本罪的行为,还必须是足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。因此,是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,是认定是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键。如果行为人的行为不足以引起严重食物中毒或其他严重食源性疾病的,或者只引起受害人轻度食物中毒、轻度疾病的,则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性病”的认定,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“经省级以上安全行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

本案中,首先,被告人袁某并不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的主体要件,其只是从事现场清洁、看护以及记录生猪收购数量等事务,其既不是生猪肉的生产者、也不是生猪的销售者。其次,从客观行为上看,罗某屠宰、销售的生猪中被检测出患猪支原体肺炎疾病的生猪,不足以导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。江西省药物研究所出具的《食品安全风险论证报告》的论证意见明确表明猪支原体肺炎并非人畜共患疾病,目前没有人感染发病的临床报告,也没有证据证明此病可以传染给人。也就是说在医学上没有证据证明被告人生产、销售的部分患有猪支原体肺炎疾病的生猪肉中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物,会导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险,医学临床上也没有这样的案例报告。综上,辩护人认为基于本案的全部证据,被告人袁某无论主体要件还是客观要件,均不符合生产、销售不符合安全标准食品罪的构成要件,公诉机关对被告人该项罪名的指控证据不足,该罪依法不能成立,请合议庭予以充分考虑。

以上辩护意见供合议庭参考并予以充分采纳。

江西朗秋律师事务所

欧阳林律师

二0一二年十一月二十二日

12.付志彬非法经营罪一案一审无罪辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员:

南昌市青山湖区检察院以湖检公诉字(2015)232号起诉书,指控付志彬因销售其所著《洗脑的历史》一书构成非法经营罪,经阅卷和庭审,本辩护人认为付志彬不构成非法经营罪,兹阐述辩护意见如次。

付志彬所著《洗脑的历史》一书,以极端给人类带来的各种灾祸为线索,评析了人类历史上各种思潮、宗教、主义对人类社会产生的负面作用。对此,人们自然会持有不同的见解和体认,甚至不乏激烈尖锐的反对者、针锋相对的异议者。但是,在一个拥有先进文明的现代国家,公民当然享有言论出版自由的权利,国家首先要做的是保障公民宪法权利的能够“落地”,并提倡以理性合法的方式开展讨论、批评,而不是对所谓“异见异议”动辄以言治罪,诉诸刑罚,以收寒蝉之效。

然而,本案虽以非法经营罪起诉,但实则肇始于此书内容不见容于当下,进而以司法手段启动追诉。XX省XX厅国内保卫支队2014年8月12日致南昌市公安局青山湖分局的“立案侦查函”明确称,此案为“XX问题非XX化处理”(见证据卷第11页),这就把本案的来源讲得很清楚了。从侦办方面的办案逻辑来看,本案不外乎是彼罪不宜或不能追诉,便以此罪来追诉。此罪者,正是本案被诉的非法经营罪。因此,辩护人重点要讲的自然是非法经营罪为什么不能成立。

一、本案付志彬的行为不具有需要刑罚惩罚的社会危害性。

众所周知,任何一个行为之所以被称之犯罪,其最根本的特征是具有社会危害性,而且这种危害性达到了国家要用刑罚来惩罚的程度。我们不否认本案的基本事实:即,《洗脑的历史》一书由台湾达观出版社于2014年7月1日出版,之后付志彬在南昌找人印了3000本,并售出一部分,这些行为是目前国家的出版、印刷管控制度所不容许的,但是并不必然构成犯罪。相反,从以下几角度来看,其所谓的危害性远远达不到需要刑罚来惩罚的程度。

第一,没有一份合格的证据证明付志彬委托他人印刷的《洗脑的历史》一书为非法出版物。公诉机关出示的江西省新闻出版广电局赣新出鉴字(2014)12号出版物鉴定书,该鉴定意见认定付志彬委托南昌捷印印刷有限公司“擅自印制《洗脑的历史》,违反《印刷业管理条例》的相关规定,故为非法出版物”。由于至少存以下三个问题,使得这个鉴定书不能成为合法的、有效的证据:

1.根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年10月1日起施行,下称《决定》),任何一个司法鉴定机构都必须具有符合法律规定的资质和权能,应当具有司法行政机关颁发的“司法鉴定许可证”(如卷宗证据卷之181页的江西警察学院物证鉴定所的证件)。江西省新闻出版广电局作为行政机关,其没有取得司法鉴定许可证,不具有司法鉴定资格。从法理上看该局也不可能既作为行政执法者,又充当司法鉴定机构。

2.《决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章”。但是本案中,这份鉴定书并无任何鉴定人的签名或盖章,该鉴定意见缺乏法定的形式要件。

3.《决定》第九条第三款规定“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”,但是,整个诉讼过程中付志彬都没有机会行使这项权利。

基于上述理由,不难看出江西省新闻出版广电局作出的“鉴定书”,从形式到内容、从程序到实体,都不符合法律的规定,不能作为合法有效的定罪证据。

第二,就《洗脑的历史》一书的内容来看,尽管讲述了人类历史上近三千年时间里,古今中外的各种宗教、思想、主义给人类社会带来的消极作用,尽管篇幅长达几十万字,尽管一定程度上表达了作者的思想;但其所引用的资料、讲述的内容,并不是付志彬杜撰编造的,反而都有出处、有来源、有依据,均来自于国内(大陆)公开出版的书籍或合法的网站。

第三,《洗脑的历史》一书没有在大陆公开出版,也不可能有公开的销售渠道,只是在付志彬的朋友圈、粉丝群才为人所知,也只是通过读者见面会或网购才可能出售。因此,客观上,付志彬的行为不可能也没有扰乱市场经济秩序,进而产生现实的社会危害性。

二、付志彬不具有以销售《洗脑的历史》而牟利的主观故意,实际上他也没有获得经济利益。

起诉书指控称,付志彬通过淘宝网店销售金额97924元,微信、QQ等媒介和读者见面会销售近2万元,因而,“违法所得数额合计近人民币8万元”。此一“违法所得数额”是错误的。首先是计算有误,后2万元基本上包含在前97924元之内。其次没有扣除印刷、邮寄等费用。而付志彬为写作此书所耗费的精力、财力也是巨大的;他为举办与全国各地读者见面会所支出的交通、住所、场地等费用,虽然他本人没有开支明细,但可以肯定这些费用必然已经发生并客观存在。这些费用和支出却没有从所谓的违法所得中扣除。而且,还有相当一部分书已经或准备送给朋友。付志彬当庭也讲,侦查机关扣押的1000多本书本来就是放在家里准备送人的。大体估算下来,根本不存在盈利,恐怕连以书养书都作不到。

之所以没有盈利,重要的原因是付志彬没有靠这本书赚钱的客观必要和主观追求。为什么这样说呢?

付志彬在欧洲学习生活十多年,回国后也以经营从商为主,创办了几家公司,有相当经济积累,算得上成功商人。他十分清楚花巨大的精力来写这样的书能否赚钱。如果从一个商人的角度看,谁也知道靠这本书是不可能赚钱的,反而会付出不小的代价。当然也不能说没有其他目的,其目的也十分明确,就是为传播常识,启蒙人心,甚至想立言扬名。任何一个了解付志彬真实情况的人,可能会说他贪图虚名,但绝不至于说他写书卖书牟利。

因此,付志彬从写作、出版到印刷、销售,这些行为根本不是以牟取经济利益为目的,而构成非法经营罪,主观上必须要有牟取经济利益的目的:也就是说,他没有非法经营犯罪的主观故意,自然不能构成本罪。

三、起诉指控付志彬构成非法经营罪,没有明确的、有效的法律依据。

在本案中,要认定付志彬构成非法经营罪,其法律依据刑法第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”——是概括性的、模糊性的规定,仅凭此很难认定,侦控机关就不得不援引最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年12月23日起施行,下称《解释》),其中直接相关的条文是第11、12条。

我们可以看到,该《解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”;第12条是以11条为前提基础的。

也就是说,只有刑法二百二十五条与《解释》第11条结合在一起,才算有明确有效的法律依据。然而,全国人大常委会早在2009年2月28日颁行刑法第七修正案,修改了刑法第二百二十五条,修正后这一刑法条款发生了变化,但在长达10多年的时间里,上述《解释》并未进行相应的修改,二者明显出现了脱节。司法解释再高大上、再万能,总不能用1998年的《解释》来穿越解释2009年的法律吧。因此,可以肯定地说,认定付志彬构成非法经营罪没有明确的、有效的法律依据。勉强以此定罪,势必有悖于罪刑法定原则。

另外,该《解释》所称的中心词是“非法出版物”,如前所述,本案中没有合法有效的证据认定付志彬委托他人印刷的《洗脑的历史》是非法出版物,因而该《解释》在本案中不存在足以适用的基础性事实。

四、本案虽以非法经营罪提起公诉,但掩盖不了最初以他罪进行不当追诉的事实,不然,无法解释侦查一个普通的非法经营案何以动用XX省公安厅国保支队来侦查;无法理解该国保支队下发的“立案侦查函”所明示的“该案为‘XX问题非XX化处理’原则的具体应用,本质系国保案件”。

南昌市公安局青山湖分局所作《关于付志彬、吴薇非法经营案的情况说明》称,“付志彬所写的《洗脑的历史》一书,文章内容主要讲述的是通过极端对世界造成的祸害为线索,阐述世界3000年的历史”、“犯罪嫌疑人付志彬在主观方面也没有颠覆国家政权,推翻社会主义制度的目的;在客观方面并没有面向社会和大众进行颠覆政府,推翻社会主义制度的宣传煽动行为……因此,我局认为付志彬的行为尚不构成煽动颠覆国家政权罪。”

从侦查机关主动作出的这一“情况说明”可以看出,在判定付志彬不构成煽动颠覆国家政权罪的时候,侦查机关表现是清醒的、理性的、合法的。但是,令人遗憾的是,侦查机关及公诉机关没有将这种“清醒、理性、合法”坚持下来,而是“一计不成,又生一计”;此罪不行,彼罪伺候。

其实,付志彬不但没有煽动颠覆国家政权,相反他是一个坚定有为的爱国者。他在德国生活十多年后,并未弃国移民,而毅然回国,并利用自己的资源引进德国资本到南昌投资建厂,在南昌高新区成立了高新区欧洲工业园,为南昌、乃至江西的经济社会发展献出了一份力量。

生活在我们这个国家的每一个人,几乎时时刻刻都能从主旋律的宣传中晓得我们的制度多么的美好,我们的社会如何的和谐,我们的司法那样的公正。一个拥有制度自信、理论自信、道路自信的伟大国家,应该容得下一个真正的爱国者,即便他是一个持不同见解的谔谔之士。更何况言论、出版自由是一个公民的宪法权利,不应当被忽视;民主、自由、法治已被确立为我们社会的核心价值,大街小巷随处可见,男女老少尽人皆知。

尊敬的审判长、人民陪审员:

基于上述评析,本辩护人认为无论从哪个角度来看,都无法认定、不宜认定付志彬构成非法经营罪。付志彬在法庭最后陈述中说:《洗脑的历史》这本书能经得起历史的考验,希望法官也能作出一份经得历史考验的判决书。

这也是辩护人对法庭、对法治的期许。

付志彬的辩护人:刘志强 律师

二零一五年十月卅日


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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