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传销犯罪的法律适用—兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限

作者:潘星丞 日期 : 2017-08-25

华南师范大学法学院 潘星丞

摘 要

《刑法修正案(七)》设置了组织、领导传销罪,但关于传销定性的《批复》仍未失效。为履行入世承诺,避免国际贸易摩擦,对传销不能一概视为犯罪。“传销”含义随国家政策不断变化,需准确界定其范围才能正确适用法律。传销犯罪不能认定为诈骗,其法律适用应为“双轨制”模式:“团队计酬”仍属非法经营罪,而“拉人头”、“收取入门费”则应定为组织、领导传销罪。“双轨制”从立法理由看,具有应然性;从刑法解释看,具有实然性。

关键词 传销组织 领导传销罪 非法经营罪 诈骗罪 “双轨制”

问题的提出

《刑法修正案(七)》对传销犯罪法律适用的影响

《刑法修正案(七)》出台之前,传销犯罪应认定为非法经营罪,其依据为2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)。《刑法修正案(七)》第四条增设了组织、领导传销罪,此后《,批复》是否依然有效?对传销犯罪应如何适用刑法?有学者认为,今后对于传销犯罪一律按组织、领导传销罪定性。因为,《批复》将传销认定为非法经营罪的做法使非法经营罪成为新“口袋罪”;如将传销独立成罪,更符合罪刑法定原则。这种观点主张《批复》因《刑法修正案(七)》的出台而“自然失效”。

细观之,此观点过于武断:(1)使非法经营罪成为新“口袋罪”的,不是《批复》,而是该罪的“兜底”条款:第225条第(四)项(“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”),使得该罪包罗万象。与《批复》类似的其他司法解释,并未被视为“口袋罪”的“作俑者”,例如,2000年最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定……。扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”可见,修正刑法专门规定传销罪,显然不是因为《批复》制造了“口袋罪”。(2)《批复》不具备“自然失效”的条件。所谓“自然失效”,是指新法的施行使旧法丧失效力。就形式而言,新、旧法同属法律;就内容而言,新、旧法的调整对象相同。而《刑法修正案(七)》与《批复》却不存在这样的关系:二者分属法律和司法解释,并非新法与旧法;二者的调整对象也存在区别:《批复》没有对传销进行定义,交由行政法规(主要是《禁止传销条例》)决定,包括“拉人头”、“收取入门费”和“团体计酬”三种类型;而《修正案(七)》重新划定传销范围,即“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者不断发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。可见,该“传销”定义只包括“拉人头”、“收取入门费”,而不包括《禁止传销条例》中的“团队计酬”,范围明显缩小,如只适用《修正案(七)》,显属打击“不足”,与国家加强惩治传销的立法背景不符。显然,这种法律适用观点难以自圆其说。

入世承诺对传销犯罪法律适用的影响

如果《刑法修正案(七)》实施后,刑法对各种传销行为一律按组织、领导传销罪定罪处罚,将会对直销行业产生消极影响,容易造成国际贸易摩擦。有学者指出:“传销,在国际上亦称‘多层直销’、‘网络销售法’,是直销的形式之一。中国已明确承诺,在加入WTO后的三年内对直销开放,解除‘无固定地点的批发和零售服务’的市场准入限制,按加入世界贸易组织的议定书附件九规定的零售的定义,将直接销售业纳入‘无固定地点的批发或零售服务’的范围之内,从而将多层次传销之经营方式予以合法化。目前,我国只开放了单层次直销,而对传销全面禁止并且以入罪化的方式予以严厉打击,很显然和我国上述入世承诺相冲突,难免会引起WTO其他成员国的不满,为贸易摩擦埋下隐患。”

实践中,持此错误观点的人不在少数,以致人们对传销入罪的评价并不乐观,甚至不少人对刑法典增设传销犯罪表示担心,33%的被调查者认为会在短期内导致中国直销市场“陷入低谷”,51%的人认为将导致直销行业的投资者“投资信心受挫”。有36%的被调查者在支持将“传销罪”列入刑法的同时,表示“希望开放多层次直销”。

综上可见,关于传销犯罪的法律适用,有两个需要考虑的问题:(1)既然《批复》尚未失效,那么,对于传销犯罪,究竟应认定为非法经营罪,还是组织、领导传销罪?二者之间的界限如何?(2)既然我国已加入WTO,刑法在规制传销犯罪时,是否考虑到我国解除“无固定地点的批发和零售服务”市场准入限制的承诺?

法律适用的前提:“传销”的界定

要讨论传销犯罪的法律适用,首先要明确传销犯罪的范围,即可能构成犯罪的传销行为的范围。这与传销的定义和我国对传销的政策相关。传销是中国特有的名词,是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的。由于传销在我国发展引发的混乱状况以及国家政策的不断调整,其内涵和外延一直处于变化之中。

第一阶段:直销式“传销”,在1998年禁止传销之前。这一阶段的“传销”实际上是国际营销学意义上的直销,分为单层次(singlelevel)直销与多层次(multilevel)直销,是合法的,可以进行登记、经营。此“传销”含义与今天相去甚远。而“非法传销”则与“金字塔销售”、“滚雪球”等概念重合。

第二阶段:广义“传销”,自1998年国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》,至2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》(广义“传销”)。由于传销(直销)传入中国后,配套法律制度缺乏,非法传销和变相的非法传销迅速发展,产生了极其恶劣的社会影响。这是决策者始料未及的,仓促之间,国务院发布上述《通知》,指出:“传销经营不符合我国现阶段国情……。自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业,应一律立即停止传销经营活动。”这一阶段传销的外延扩大了,既包括直销(单层、多层)也包括“金字塔销售”,均为非法,合法传销与非法传销的区分不复存在。

第三阶段:狭义“传销”,自2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》之后,直至现在。由于2001年我国正式加入WTO,承诺在三年内解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制。为此,国务院颁布了《直销管理条例》,将单层次直销从传销中分离出来,并设置了使之合法化的行政许可程序。同时在《禁止传销条例》第2条、第7条分别对传销进行了概括定义和列举,将传销分为三种类型:“拉人头”、“收取入门费”和“团体计酬”。

上述两《条例》限缩了“传销”概念,使“传销”和“直销”(单层次)在概念上产生区别,在一定程度上将直销合法化,部分兑现了入世承诺,有其进步意义。但这种概念仍存在缺陷:“传销”仍包含多层次直销,违背了国际通行的做法,潜藏着国际贸易摩擦的可能性。

从我国“传销”含义的变化来看,已由一个中性词变为贬义词,其内容已从国际上的“直销”逐步向“金字塔销售”过渡,这个过渡虽未最终完成(现阶段的“传销”还包括多层次直销),但这是必然趋势。因为“多层次直销是单层次直销发展的必然结果,也是市场经济的选择。”可以预见,今后我国的“传销”,应不再包含多层次直销,而专指“金字塔销售”。在这种情况下《,刑法修正案(七)》的出台,恰恰为解决这个问题提供了良好的契机。

从起草过程来看,2008年8月25日的“刑法修正案七草案”一稿规定:“组织、领导实施传销行为的组织,情节严重的,处三年以下……。。传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”这里对传销的定义采用空白罪状:“依照法律、行政法规的规定确定”,即依《禁止传销条例》确定,就是以修正案的形式将多层次直销作为犯罪,弊端明显。2008年12月22日“草案”二稿(该稿最后获得通过)则全然不同,对传销采用了叙明罪状,入罪的“传销”仅指“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者不断发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。这与《禁止传销条例》不同:仅包括“收取入门费”(“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”)和“拉人头”(“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者不断发展他人参加”),不包括“团队计酬”(多层次直销)。

由空白罪状改为叙明罪状,固然是因为“有些常委委员提出,草案对传销犯罪的规定比较笼统;将组织传销行为作为犯罪,其构成要件应由法律规定,不宜规定按行政法规的规定确定。”但这一改变,却无意中契合了实践的需要,为区别对待不同的传销行为,实行“双轨制”奠定了基础:一方面,将入罪的“传销”限定在“拉人头”、“收取入门费”这两类“金字塔销售”行为上;另一方面,由于我国市场尚未完善,依《禁止传销条例》规定“,团队计酬”仍属传销,但《修正案(七)》没将这种传销方式作为组织、领导传销罪处理,为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力,具有一定的前瞻性。

可以说,民众对于传销入罪的担心,就“草案”一稿而言,是确实存在的;但就“草案”二稿而言,这种担心就完全是误读了。

传销犯罪法律适用的“双轨制”模式

由上可见《,刑法修正案(七)》之后,刑法对传销的规制已由“单轨制”转为“双轨制”,即对不同性质的传销进行区别对待:“团队销售”仍定性为非法经营罪;“拉人头”和“收取入门费”应认定为组织、领导传销罪。对此,可分别从《刑法修正案(七)》的立法理由和刑法解释进行分析,前者是从应然角度出发的功利论论证,后者是从实然角度出发的解释论论证。

从立法理由上看“,双轨制”具有应然性

从立法理由来看《,刑法修正案(七)》之所以增设组织、领导传销罪,是因为原有罪刑体系无法正确规制所有的传销,否则,刑法对此无需修正。

《刑法修正案(七)》出台之前,司法对于传销犯罪的定性,依据2001年的《批复》。《批复》对传销的界定采用空白罪状,因而对这一刑法规制对象的理解应随行政法规的变化而变化:(1)2001年《批复》中的“传销”,一开始是根据1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》确定的广义传销(第二阶段的“传销”),无论是“金字塔销售”还是直销(单层、多层),都是传销,均依《批复》定罪。当时传销正从合法(第一阶段)转为全面禁止(第二阶段),对于仍然从事传销的行为以非法经营罪论处是有一定道理的。(2)自从2005年《禁止传销条例》之后“,传销”已限缩为狭义传销(第三阶段的“传销”),仅包括“金字塔销售”“(拉人头”、“收取入门费”)与“团队计酬”(多层次直销)。狭义传销仍依《批复》认定为非法经营罪。而单层次直销已被排除出“传销”范围,但需经批准才能经营,如未经批准,可直接认定为非法经营罪,不需再援引《批复》之规定。

但《批复》将“金字塔销售”与“团队计酬”不加区别地认定为非法经营罪,存在不妥之处。不少学者认为,传销在客体、客观方面均与非法经营不同,将非法传销定性为非法经营罪存在弊端,应另定新的罪名。这种观点有一定道理,但也存在“一刀切”的弊端:“金字塔销售”与“团队计酬”有着本质的不同,统一定性为非法经营罪固然不妥,但全部认定为新的罪名(如组织、领导传销罪),同样不能反映传销本质。

“金字塔式销售”(PyramidSelling),也称“老鼠会”,包括“拉人头”和“收取入门费”两种方式。其名称繁多,如“连锁信”(ChainLetters)、“滚雪球”(SnowBalls)、“连锁式销售”(ChainSelling)、“金钱游戏”(MoneyGames)、“推荐式销售”(ReferralSelling)、“投资乐透抽奖”(InvestmentLotteries)、“老鼠会”等。其本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局,即以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱他人加入,获利主要来源于“下线”所缴付的费用,而不是来自产品销售或服务的提供。它根本不是“经营”,甚至连“非法经营”都算不上。这类似于贩毒,根本不存在“合法经营”之可能,也就无所谓“非法经营”了。各国立法机关均明令禁止“金字塔销售”,如美国各州的直销法律、日本的《无限连锁链防止法》、韩国的《直销法》以及我国台湾的《多层次传销管理办法》、我国香港的《多层式推销禁止条例》等。非法经营罪并不在于禁止“经营”的内容(“内容违法”),而是禁止其“未经批准”的程序上的瑕疵(“程序违法”)。

而“团队计酬”,即多层次直销(multi-levelmarketing),在性质上是一种经营行为,但由于经营方式特殊,很容易被一些不法商人利用,因而政府大多加强监管,需要获得行政许可,否则,即因程序上的瑕疵而成为“非法经营”。这类似于经营专卖商品,如未获得批准则属“非法经营”。我国目前还禁止“团队计酬”,未设置行政许可程序,但随着市场机制不断完善,必将制定出使之合法化的市场准入规范。然而,这也不意味着将来的“团队计酬”不能构成非法经营罪。其实,即使现已合法化的单层次直销,也要经过批准,获得国务院商务主管部门颁发直销经营许可证,否则,仍有构成非法经营罪之可能。

《批复》将两类不同的传销均作非法经营罪论处,忽视了规制对象在性质上的差异。而《刑法修正案(七)》对其中的“金字塔式销售”抽出来,重新进行规制,因此,可认为《批复》对此类传销的规制“自然失效”,但对《修正案(七)》未涉及的“团队计酬”仍然有效。

有学者指出:当前传销多以骗取财物为目的,是诈骗型传销,应认定为组织、领导传销罪,但不具诈骗性的原始型传销仍可能存在,应认定为非法经营罪。该观点虽主张“双轨制”,但认为修正案的立法理由在于《批复》的“滞后性”,不能适应传销的新变化。但是,传销并不存在从“原始型”向“诈骗型”发展的轨迹,“金字塔销售”一开始就是诈骗型的“,团队销售”至今也没转化为诈骗型,这两类不同的传销是自始就存在的。《批复》的弊端不是“滞后”,而是“单轨制”,并由此对国际贸易产生不良影响。而且,该观点认为诈骗型传销除具有原始型传销的特点外,还多了“骗取财物”这一要素,循此推演,组织、领导传销罪与非法经营罪就是特殊法与普通法的关系。这显然不妥,两罪的规制对象根本不同,不存在包容或派生关系,而是并列关系。

从刑法解释上看“,双轨制”具有实然性

首先,从文理解释看《,刑法修正案(七)》第四条所规制的传销包括“收取入门费”和“拉人头”两种,并明确指出,这两种传销是“以经营活动为名”的“骗取财物”的行为,根本不属于“经营活动”,故不能按非法经营罪论处,应另以组织、领导传销犯罪论。而《修正案(七)》所不涉及的“团队销售”则属于“经营活动”范畴,如未经批准(现暂未设置批准程序),自然应按非法经营罪论处。

其次,从体系解释看,组织、领导传销罪在刑法中的位置曾发生重大改变:“草案”一稿将该罪增设为“第225条(非法经营罪)之一”,而“草案”二稿改为“第224条(合同诈骗罪)之一”。这直接表明了立法者的态度:“收取入门费”、“拉人头”更接近于“诈骗”,而非“非法经营”!其罪状也由空白罪状改为叙明罪状,规制对象随之变化,而且强调了“骗取财物”的特点。

但应注意的是,本罪虽强调“骗取财物”,但并非诈骗罪的特殊法。否则,组织者构成本罪(特殊法),而参与者构成更重的诈骗罪(普通法),显然罪刑失衡。实际上,“金字塔销售”虽是骗局,但与一般的诈骗不同:参与者对于可能的财产损失是有预见的,但在侥幸和投机心理驱使下仍参与传销;这相当于“被害人承诺”,可以阻却诈骗罪成立;这类似于彩票投注站,即使夸大宣传,有“骗”的成份,但也不能认定为诈骗。“金字塔传销”侵害的主要是社会法益,它可能使众多参与者蒙受损失,即使无此损失,参与者相互间的不信任和相互指责往往导致社会性问题,为此,各国多将传销作为侵害社会秩序罪,而不视为诈骗罪。我国组织、领导传销罪以“扰乱经济社会秩序”为要件,也是侵害社会法益的犯罪,即使被骗者未损失,也成立既遂。一般而言,只有组织领导传销活动,才会侵害社会秩序,故本罪只处罚组织者、领导者。参与者不构成本罪,当然,也不构成比本罪更重的诈骗罪。有观点将本罪的“骗取财物”等同于诈骗,为了避免法条竞合所导致的罪刑失衡,只能认为:本罪的处罚对象是“对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为”,而不是传销活动本身,传销活动本身构成诈骗罪;但从现实看“,组织、领导行为”与传销活动本身(诈骗)是“一个行为”,故不数罪并罚,而应按想象竞合原则从一重罪处理。这种解释过于牵强:既是“同一行为”,有诈骗罪足矣,何需另设罪名?而且“,从一重”也使得较轻的组织、领导传销罪几无适用余地“;组织、领导行为”既已在组织、领导传销罪中评价,就不能在诈骗罪中重复评价(否则就不是想象竞合,而是法条竞合),这样,组织者的主犯因素在诈骗罪中就无法体现,就无法比一般参与人的诈骗罪更重,仍不能体现罪刑均衡。

再次,从立法者对修正模式的选择看,也能得出同样结论。对于刑法第225条(非法经营罪)没有明文列举而又有处罚必要的行为,有三种处理方法:(1)通过司法解释将应予处罚的行为归入第225条第(四)项:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”(兜底条款);(2)在单行刑法或附属刑法中援引第225条;(3)以修正案形式在第255条中增设新“项”。

《修正案(七)》没有采纳以上三种处理方式,而是在第225条之外增设新“条”:“第224条之一”。这足以说明,以上三种方式均有不妥之处:对于“拉人头”和“收取入门费”既无法作为第225条下的“项”来规定,也不宜根据司法解释(包括原《批复》)依第225条第(四)项“兜底”定性。也就是说,第225条不能囊括这两种传销,所以立法者在第255条之外增设新“条”。

这是逻辑解释的必然结论,或许立法者本身并没有意识到这一点。但使刑法相协调是最好的解释方法“,对一个文本某一部分的诠释如果为同一文本的其他部分所证实的话,它就是可以接受的;如果不能,则应舍弃。”退而言之,既然立法者原意并不明确,本文这一解释结论也就不会与之相悖,“双轨制”具有合理性。


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