2017最新非法经营罪无罪辩护六大实战攻略

广强律师事务所副主任、高级合伙人，商事犯罪辩护与研究中心主任 陈北元

核心提示：违反国家规定＋未获得行政许可＋14种扰乱市场秩序行为之一＋情节严重＝非法经营罪

笔者曾代理了多起非法经营罪案件，其中包括被控涉案3000多万元的网络非法经营食品药品案，经笔者仔细研究案卷材料（近80多本卷宗、20000多页证据材料）终于找到了案件的突破口，从行政许可角度提出其中的化妆品不属于行政许可范围，应当予以剔除。法院采纳了辩护律师的辩护意见，将非法经营金额减少近一半，被告人从轻处罚。取得了良好的辩护效果。笔者结合办案实战经验总结了《非法经营罪无罪辩护6大攻略》，供读者参考。

【非法经营罪】《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

前三项规定＋第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为（11种）”为兜底条款，现有法律及司法解释将共将14种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定。具体包括：前3项＋（1）非法出版行为；（2）非法买卖外汇行为；（3）非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为；（4）非法经营食盐行为；（5）非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品销售明知是添加有该类药品的饲料行为；（6）非法提供互联网上网服务营业场所或者互联网上网服务行为；（7）非法哄抬物价、牟取暴利行为；（8）非法经营烟草制品行为；（9）非法经营彩票行为；（10）非法直销行为；（11）非法删帖行为。

但从司法实践的情况看，由于经营的含义相当宽泛，从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，刑法225条第四项规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此，越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴，非法经营罪的内涵和外延不断扩大，非法经营罪“口袋化”倾向严重。

非法经营罪无罪辩护攻略一、未违反国家规定之辩

非法经营罪要求经营行为“违反国家规定”，如果没有相应的国家规定作为依据，就不能认定有罪。

《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

由此可见，国家规定的制定主体包括全国人大及其常委会、国务院。除此之，国务院各个部门制定的行政规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的行政规章，均不属于国家规定。存在争议的是国务院办公厅发布的文件，是否属于国家规定。

实践中掌握，以国务院办公厅名义发布的文件符合三个条件的，应视为“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;（3）在国务院公报上公开发布。

如果所违反的规范不属于上述范围，就不属于违反国家规定，不符合非法经营罪的条件，不构成非法经营罪。

非法经营罪无罪辩护攻略二、未实施14种法定扰乱市场秩序行为之辩

刑法第225条前三项规定＋第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为（11种）”为兜底条款，现有法律及司法解释将共将14种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定为了防止这一规定的滥用，避免非法经营罪成为口袋罪，实践中对此应该有严格的掌握。

这14种行为方式各不相同，但实质上有三个共同点：一是均属于经营行为；二是行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意；三是均与特定市场经济行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。

因而从刑法第二百二十五条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

根据这一项认定某一的行为构成非法经营罪，需要有相关法律，行政法规挥着司法解释的依据，截止目前，除14种扰乱市场秩序的非法经营行为之外，不得扩大将其他经营行为纳入，不能认定被告人有罪。

非法经营罪无罪辩护攻略三、行政违法或违规而非刑事犯罪之辩

行政违法与刑事犯罪之间存在衔接的问题。非法经营罪属于行政犯，刑法中规定为犯罪的行为，凡是违反国家规定的，都会在相应的行政法规中找到对应的行政违法行为，二者的区别在于违法的严重程度不同，表现为是否需要动用刑罚来规制。

一般而言，公诉机关指控到法院的行为，都会具有一定的违法性、危害性，但这种行为并不一定构成刑事犯罪。如果把握违规行为与犯罪行为的界限，控辩双方往往会存在分歧。作为辩护人首先应当对被告人的行为有一个客观评价，认可其存在违规之处，然后阐述其不构成犯罪，这样更容易被审判机关接受。

律师需要具有普遍联系的观点，在处理案件的过程中不能单单着眼于刑法，而是应当把案件放在整个法律体系中去考察，通过刑法与行政法，民法的比较来确定案件的性质。辩护律师针对一个案件如果认为不构成犯罪，可以借助于行政法律的规定来寻求辩护根据。

其中的一些行为违反了相关规定，违反了规章制度以及相关纪律，但并不据此认定构成犯罪。对于这种情况，律师需要具有较广的知识面，对相关行业有所了解，从而把握违规与犯罪的界限。

对于行政犯，认定犯罪要有明确的法律依据，并非有违法有危害性即是犯罪。只有相应的法律规定其属于犯罪才可定罪。对子法律条文采取援引规范的，需要找出所援引的法律规定。类似于非法经营罪这样“违反国家规定”的规定，对被告人定罪必须有相应的国家规定，否则不能定罪。

非法经营罪无罪辩护攻略四、无证无照经营不等于非法经营之辩

国务院2017年8月23日发布了《无证无照经营查处办法》，该办法规定对无证无照经营，要严格依法查处，但也要充分注意到满足群众生产、生活的合理需求，为创业创新营造良好的政策氛围。

《办法》在调整范围、执法方式和法律责任等方面作了适当调整。

进一步放宽不属于无证无照的经营活动范围，鼓励社会投资创业，激发市场活力，并为地方人民政府根据本地实际，灵活创新管理预留制度空间。《办法》明确规定，以下两类经营活动不属于无证无照经营：在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

无证经营是指经营者未依法取得许可证、批准文件，或者许可证、批准文件被吊销、撤销、有效期届满，擅自从事有关经营活动。意见稿规定，法律、法规对“无证经营”查处部门有明确规定的，由法定部门予以查处；法律、法规没有规定查处部门或者查处部门不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

无照经营是指经营者依法只须取得营业执照即可从事经营活动，或者已取得许可证或者批准文件，但未取得营业执照，擅自从事经营活动。无照经营由工商部门予以查处。

无证无照经营，并不意味着一定是非法经营。既是是达到一定金额，也不会构成非法经营罪。

非法经营罪无罪辩护攻略五、无罪推定原则之事实之辩

《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”反过来说，在人民法院依法判决前，应推定被告人是无罪的。具体到案件审理过程中，办案人员首先应当在内心里推定被告人是无罪的，只有在充分的证据证明真有罪的情况下，才能认定其有罪。

有些案件，证据能够证明某行为不是被告人所为，应直接认定其无罪。

有些案件，既有有利于被告人的证据，又有不利于被告人的证据，认定其有罪无法排除合理怀疑，属于存疑案件，同样应该认定其无罪。无罪推定是整个刑事诉讼的大原则，能够有效保障被告人的权利，也为辩护律师进行事实辦护提供了法律依据。

理解和运用无罪推定原则，需要把握以下几点：

1、无罪推定原则适用于用事诉讼的全部过程。刑事案件从侦査、批捕、起诉到法院判决的整个过程中，均应贯彻无罪推定原则。即使在一审作出了有罪判决之后，在判决生效之前，仍应推定被告人无罪。

2、无罪推定原则通用于案件的全部事实。案件事实就是一个由多个局部事实共同组成的整体。不仅对于案件事实的成立与否要贯彻无罪推定原则，而且对于案件中的局部事实，也要贯彻无罪，推定原则。在基本案件事实确定成立的基础上，对于其他影响定罪量刑的事实同样需要严格把握。

3、无罪推定原则是办理案件过程与结果的统一。光罪推定更多地表现为结果。即在证据不充分的情况下，认定被告人无罪。但无罪推定的思维摸式指导认定案件事实的具体过程，审査、运用证据，分析论证案件事实，均应遵循无罪，推定原则。

4、无罪推定原则外化为具体的司法行为。开庭审理中，被告人可以不戴械具出庭，出庭时不得穿因服或者有监禁标识的服装，对于长期不能审结的案件，应対被羁押的被告人变更强制措施，这些都是无罪推定原则的体现，辩护律师应根据这一原则全方位保护被告人的权益。

非法经营罪无罪辩护攻略六、无罪推定证据规则之辩

无罪推定作为一个法律原则对立法和司法行为起指导作用，其自身具有一定的抽象性。在司法领域，无罪推定的原则具体表现为特定的证据规则，通过证据规则来实现。

此处所说的证据规则。是一个相对较为概括的概念，包括了证据形式、证据资格、证据认定、证明标准等一系列内容，在司法实践中，针对证据规则需要把握以下问题。

1、证据必须符合法定形式，刑事诉讼法明确规定了八种法定的证据形式。每一项证据必须具有客观性、合法性、关联性三个特征，且必须经过庭审质正。这一要求主要是针对控方、针对。认定被告人有罪而言的，相反，对于辩方提供以及证明被告人无罪的证据没有严格的要求，对于相反方向的证据更主要看其内容是否能动揺对指控事实的认定。

2、证掘需要逐一认定综合评判，任何案件均不是凭借一个证据就能认定的，均是多份证据共同发挥作用，从而确定了一个案件事实。在认定证据的过程中，存在一个由部分到整体的过程，首先要考虑单一的证据是否符合证据要求，对案件事实证明力的大小。然后再把所有证据放在系统之中，从整体的概念去评判，从而排除案件疑点。

3、非法证据排除是结果与过程的统一，新刑事诉讼法吸收了非法证据排除规则，对于推确认定案件事实具有重大意义，非法正据排除的情况越多。取证工作会作会越文明，案件事实会越可靠。非法证据和瑕疵证据具有本质区别，后者可以要弥补，前者一旦认定即应排除，辩护律师应当将着眼点放在非法证据上。尤其是某一证据排除后全案即证据不是的情况下，要勇于坚持。

4、对于被告人不认罪的案件，证明标准应该更为严指，这类案件缺少了被告人有罪供述这一法定证据。需要通用大量其他证据予以补强。控方有义务通过其他证据排除他人合理怀疑。

总之，司法机关在适用非法经营罪定罪量刑包括适用“兜底条款”时，应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不仅要维护社会主义市场经济秩序，也要切实保障公民的人身权利。对于具体案件，是否符合上述不构成犯罪的情况，不同的人往往会有不同的认识，从而形成认识上的分歧。作为辩护律师，只有占有充分的法律根据。采取有效的辩护方法，才能获取法院的认同，达到无罪的辩护效果。

注：本文参考了广东省高级人民法院《关于非法经营罪司法适用有关问题的调研报告》

陈北元律师商事犯罪辩护十大经典案例：

1、涉及全国十余省、被控金额5000多万元的互联网保健品诈骗罪、非法经营罪一案（广州中院），经陈北元律师辩护，成功实现三罪减两罪、重罪变轻罪，将可能判无期徒刑的诈骗罪改变定性最终认定为非法经营罪，头号主犯由仅判8年刑期。

2、某银行离职高管团队被控近亿元非法集资案（江苏无锡），经陈北元律师辩护减轻处罚。

3、著名的广州新中国大厦商户涉嫌2000万元合同诈骗罪案，介入后紧急出具不构成合同诈骗罪的法律意见书，在被刑事拘留第37天取保候审，成功阻止批捕。

4、销售假冒日产NISSAN注册商标的商品罪案（广州法院），涉案金额达百万元，经辩护认定数额减半，主犯仅获缓刑判三缓五。

5、某省前副省长女儿（案发前其父已经去世）被控跨省涉案金额500多万合同诈骗罪案（江苏南通法院），推翻主要证据，减少金额为30万元，判3年刑期。

6、著名电器经营商国某电器某区域负责人职务侵占案（广西南宁），介入后出具不构成职务侵占罪的法律意见书，在被刑事拘留第37天取保候审，成功阻止批捕。

7、广州某粮食经营企业负责人被控涉案2000多万元的合同诈骗案（吉林省），辩护律师实际调查了解企业生产经营情况，多方提出侦查监督，成功阻止批捕，取保候审，最后撤案处理。

8、东莞市某台资公司特大走私案（广州中院）偷逃税额一百多万元，获法定刑一半以下减轻处罚、仅获4年刑期

9、涉广东省科技系统窝案的某上市公司博士高管特别重大贿赂案（广州法院），10天取保候审，判决减轻处罚，缓刑判一缓一。

10、中央电视台多次报道、轰动全国的中国反毒第一案广东陆丰甲子制造贩卖毒品之蔡某某案（佛山中院），刀下留人获死缓保命。

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